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高利贷行为入罪路径与选择司法机制论文 高利贷虽为个人和中小企业的资金短缺在一定程度上起填补作用，但不可否认其仍会具有很大的负面影响。我国当前有关规制高利贷的法律性文件不在少数，从近来最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条规定可知，出借年息低于24%的部分属法律保护范围，超出部分不予保护，对高于36%的部分，借款人有权要求返还。显然，这一司法解释以“36%”代替了传统的4倍标准。这一修改是否科学暂且不论，但从其本身出发，对高于36%的高利贷行为，可否入罪以刑法进行规制？入罪路径有哪些？在多种入罪路径中该如何选择？又该提出怎样的建议，以使得刑法对于高利贷行为有一个较为有效和公正的规制？这些都是我们应予以思考和回应的问题。 一、高利贷行为入罪之争议及路径分歧 根据《合同法》及众多的司法解释，高利贷应被界定为自然人、法人、其他组织间及相互间进行资金融通，但约定利率超过法定上限的借贷行为。有关其是否应入罪及如何入罪的问题，学界观点不一。肯定将此行为入罪的学者们认为：其一，企业老板在高利润驱使下，容易从“受害者”转变为“行为人”，将资本从实体经济转变为房贷业务，造成金融市场动荡；其二，高利贷是一种不受法律保护的放贷行为，在借贷人无力偿还且放贷者不能通过法律途径解决问题的情况下，往往会采用违法行为以进行私力救济，引发故意伤害、非法拘禁等其他性质恶劣的犯罪行为，产生严重的社会危害性。其三，从社会发展看，随着高利贷行为不断普及，其已在客观上扮演了开展金融借贷业务的主体，与我国法律所必须的法定资格不相符合，违反了我国金融监管制度，破坏了我国金融市场准入秩序，甚至容易造成国家监管失控，损害经济的健康发展。当前，在持肯定观点的学者中又主要形成了两种规制路径方案。路径一：主张通过司法入罪，即在现有的罪名体系下，以非法经营罪定罪，对该罪名的兜底条款做扩大解释。以“涂汉江案”为例，资料显明，涂是否该以非法经营罪定罪的论证中控辩双方争论激烈，当时学者们认为该案尽管表面上符合擅自设立金融机构罪，但以非法经营罪定罪更为合适。此外，公安部、最高人民法院、中国人民银行还就此案出具了意见函等，与学者们所持观点一致。至此，非法经营罪成为规制高利贷行为的主要罪名。路径二：主张否定司法机关的做法，通过立法增设高利放贷罪或非法放贷牟取暴利罪。此路径下的学者普遍担忧在立法和司法解释都未明确下，以司法入罪会出现同案不同判，影响法律的公平适用。通过立法规制，一方面符合罪刑法定的要求，另一方面也有利于刑法的统一适用。除上述两种罪名观点外，还有学者主张刑法应对放贷行为予以区分，分一般民间借贷和职业放贷行为。对前者通过民事法律等予以规制，而后者则增设职业放贷罪。与此相反，否定将高利贷行为入罪的理由在于：一是放贷行为属双方自愿行为，不损害社会公共利益，是意思自治和契约精神的体现，以民事法律进行调整更是妥当，也有益于保证刑法谦抑性；二是放贷行为更应适用于市场经济风险自负原则，未达到犯罪所要求的罪过程度。三是高利贷尽管可能有损国家金融机构利益，但其并不等同于社会危害性，且将其入罪也会缺乏合理性根据。通过比较以上观点，肯定说和否定说的分歧在于对高利贷行为的社会危害性认识不同。二者都将高利贷及其衍生行为放置在一起谈论，一般民间借贷与职业放贷的社会危害性未加以区分。尽管有学者以“个贷型”、“放贷型”进行区别，但这种区分涵盖面十分有限，对个人以盈利为目的将自有财产经常性的放贷给特定主体的行为，是否违反了相关法律性文件也难以做出判断。同时就两种路径而言，也存在一定的商榷之处。一是从非法经营罪本身出发，是否涵盖高利贷行为值得思考；二是设立新罪必须具有实质性的理由和根据，否则不仅毫无意义，也会造成资源浪费。高利贷行为应予入罪在学界基本已成通论，本文不再赘述。在司法入罪和立法入罪两种路径间，本文更倾向于后者。但在立法层面增设新罪前，我们还当立足于当前的刑法及司法解释，对高利贷及其衍生行为的刑事责任进行合理认定。 二、高利贷行为司法入罪之障碍 从现有案例和理论研究来看，司法入罪即是通过对非法经营罪的兜底条款做扩大解释以达到该罪名适用的目的。但通过对该罪分析可知，该路径存在很大的理论障碍。（一）高利贷行为不满足非法经营罪之构成要件。有关于此也存在肯定和否定两种观点。两观点最大的分歧在于：肯定论者认为，该罪前提为“违反国家规定”。职业性放贷且情节严重者，满足这一必要性前提；而否定论者认为，在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下称《办法》）中的第3、4条规制对象都属金融机构。放贷行为属民间借贷，不需要中国人民银行批准，并不属于第3条中的“非法金融机构”的发放贷款行为，即不满足这前置性规定。需指出的是，肯定论者还认为高利贷行为以牟取暴利为目的、逃避国家