第七节 新债的一般法律冲突问题.pptVIP

第一节 涉外合同之债 如何理解“涉外合同”？ 合同准据法确定的复杂性体现在两方面：一是合同种类繁多；二是同一合同会涉及到诸多方面 一、关于合同法律适用的理论分歧 1、分割论与单一论 2、主观论与客观论 第一节 涉外合同之债 一、关于合同法律适用的理论分歧 1、分割论与单一论 （1）分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律；不同性质的合同应根据其性质适用不同的法律 （2）单一论认为，无论合同对于当事人的缔约能力还是合同的形式、履行、效力等，都应统一由合同准据法来支配；对不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定合同的准据法 一、关于合同法律适用的理论分歧 2、主观论与客观论 （1）主观论认为合同首先应适用当事人协议选择的适用于合同的法律，只有当事人无选择时，才能依客观情况确定合同的准据法 （2）客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同的法律适用不能完全根据当事人的意思自治，而应依据一定的客观场所来确定 二、确定合同准据法的历史沿革 1、第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段 2、第二阶段：以“意思自治”原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段 3、第三阶段：以“意思自治”为主而以最密切联系原则为辅的“合同自体法”确定合同准据法的阶段 三、合同准据法的确定原则 （一）意思自治原则——首要原则 “意思自治”是指当事人有选择制约他们之间合同的法律的自由 “意思自治”早在14世纪就已被提出，直到16世纪法国的杜摩兰再次提起之后才受到广泛关注 在普通法国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。而立法中明确规定此原则的则是1865年的意大利民法典，将其作为合同准据法的首要原则 意思自治原则 对“意思自治”的限制 1、当事人所选择的法律的性质——当事人的选择只限于任意性法律的范围，不得规避强行性规定 2、选择法律的范围——当事人的选择是否必须与合同有实际的联系？ 3、选择的方式——明示、默示 4、排除反致 意思自治原则 当事人未选择合同所适用的法律时，如何处理？ 有三种不同的处理方法： 1、有些国家规定，当事人未选择法律时，则由法律规定合同应适用的准据法 2、采取最密切联系原则来确定 3、由法院根据具体情况推定当事人可能选择的法律 三、合同准据法的确定原则 （二）最密切联系原则——补充原则 “贝科克诉杰克逊”案 “最密切联系”原则已成为继“意思自治”原则之后合同法律适用的补充原则 自20世纪60年代始，许多国家采用了最密切原则的具体化方法——特征性履行方法来规范法官的自由裁量权 三、合同准据法的确定原则 （三）特征履行说 一般认为：只有在性质上使某一合同区别于其他合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。如非支付金钱、价款一方的履行为特征履行。 合同准据法即是合同特征履行方当事人的住所地法或惯常居所地法或其营业所所在地法。 特征履行说 目前各国关于特征履行的规定，主要有两种方式： 1、列举式——将合同按性质划分，规定当事人未选择法律时，即依特征履行指定各自应适用的法律 2、概括式——当事人未按意思自治选择所适用的法律时，即适用最密切联系原则，并规定以特征履行作为最密切联系的依据 三、合同准据法的确定原则 （四）“合同自体法”理论 英国学者莫里斯的观点——合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律；在当事人既无明示选择又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律 “合同自体法”理论被认为是合同准据法制度历史发展的最新阶段 四、我国关于涉外 合同法律适用的规定 1、意思自治原则——（基本原则） 《民法通则》第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 对意思自治的限制： （1）法律选择方式——当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的；（现已允许有条件的默示选择） 四、我国关于涉外合同法律适用的规定 对意思自治的限制： （2）选择的时间——当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在一审法庭辩论终结前，都可以作出选择或者变更选择 ； （3）选择法律的范围——必须是现行实体法，不包括冲突法和程序法； （4）适用范围——除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外，适用于合同的其他所有方面 四、我国关于涉外合同法律适用的规定 2、最密切联系原则——补充原则 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 （在司法解释中，以特征履行方法对十七类合同运用最密切联