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第8章 担 保 法 本章主要内容：二节 学习目标： 了解担保、反担保的概念特征，担保的基本方式。 掌握保证方式、质押分类、浮动抵押的内容。 重点是保证人的资格、保证方式、权利质押、留置权行使、定金的数额及形式等。 8.1 担保法概述 8.2 合同的担保方式 8.1 担保法概述 一、担保的概念与分类 概念： 担保是指为了保障债权人的债权得以实现，依据法律规定或当事人的约定而采取的法律措施。 狭义的担保仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度，《担保法》采用的范围。 广义的担保是指一起能保障债权人债权实现的法律措施，还包括债的保全制度。 分类： 按照担保的标的可划分为信用担保和物的担保， 按照担保设定的依据可划分为法定担保和约定担保。 二、担保的特征 从属性，债的担保依附于主债，以主债的存在为前提，随着主债的消灭而消灭。 补充性，债的担保一经成立，就会在主债的权利义务关系的基础上补充了某种权利义务关系。 相对独立性，债的担保可相对独立于所担保的债权发生或存在。 三、担保法 概念：担保法是调整担保以及担保所引起的各种社会关系的法律规范的总称。担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金。 四、反担保 反担保是指第三人在为债务人向债权人提供担保时，要求债权人或债务人以外的其他第三人向其提供的确保第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿的一种担保制度。 1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人； 2、反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押； 3、留置和定金不能作为反担保方式。 五、担保合同的无效与责任承担 1、无效的担保合同 （1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效； （2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效； （3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 2、担保合同无效的法律责任 （1）主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2； （2）主合同无效导致担保合同无效 担保人无过错的，担保人不承担民事责任； 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。 3、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。 4、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 【案例分析1】： 2007年4月1日甲公司与乙银行签订1000万元的借款合同，丙公司作为连带保证人与乙银行签订了保证合同，但在保证合同中未约定保证范围。根据合同约定，乙银行于4月10日向甲公司提供了首期贷款500万元。4月20日，乙银行发现甲公司未按照借款合同的约定用途使用银行贷款，于是决定停止发放第二期贷款500万元、解除借款合同，并要求甲公司提前偿还首期贷款500万元本金、利息和违约金共计520万元，遭到甲公司的拒绝。 在本题中，借款合同虽然解除，但担保人丙公司对债务人甲公司应当承担的民事责任（520万元）仍应当承担担保责任。 六、上市公司的对外担保（略） 1、股东大会：上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形： （1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保 （2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保 （3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保。 （4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保 股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过 上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过 2、董事会：应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议 8.2 合同的担保方式 五 一、保证 二、抵押 三、质押 四、留置 五、定金 一、保证（三） （一）概念： 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。 （二）保证人的资格 《担保法》第七条：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民。其他组织： 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业，依法登记领取营业执照的