探讨我国《物权法》上的在建工程抵押.docVIP

PAGE PAGE 1 探讨我国《物权法》上的在建工程抵押 　　摘要:《中华人民共和国物权法》首次在我国立法层面确立了在建工程抵押制度。作为一部重要的法律,《物权法》究竟对在建工程抵押实务会有多大影响?为正确理解和适用我国《物权法》中有关在建工程抵押的规定,文章从在建工程抵押时标的物“在建”而具有的不同于一般不动产抵押的特殊性入手,解读了在建工程抵押的基本概念、设立程序、权利实现等基本问题。 　　关键词:在建工程抵押;抵押权设立;抵押权行使 　　中图分类号：K826.16文献标识码：A文章编号： 　　《物权法》2007年10月1日正式施行。该法第180条规定:债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。首次在我国立法层面确立了在建工程抵押制度,进一步完善了我国担保法律制度,扩大了抵押财产的范围,进而有利于企业和个人拓宽融资渠道,加速社会财富创造。但由于在建工程抵押基于抵押时标的物“在建”而具有不同于一般不动产抵押的特殊性,《物权法》究竟对在建工程抵押实务会有多大影响?为正确理解和适用我国《物权法》中的有关规定,本文对该制度的基本情况、设立程序、权利实现方式等基本问题进行解读与探讨。 　　一、我国对在建工程抵押的界定 　　根据《物权法》179条对一般抵押权的规定,笔者认为,在建工程抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人以其有权处分的正在建造的房屋或者其他建筑物,以不转移占有的方式抵押给债权人,当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形,债权人依法有权以该财产优先受偿的一种担保方式。 　　但是,《抵押办法》规定的在建工程抵押,仅指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,就其以合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。并对在建工程的抵押设定了几个条件:(1)抵押人为主债务人;(2)债权人为具有贷款经营权的金融机构;(3)主债权的种类为贷款;(4)担保的贷款须用于在建工程继续建造;(5)抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权,且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。 　　二、在建工程抵押权设立 　　(一)适用范围 　　从《物权法》将在建工程抵押规定于第十六章第一节一般抵押权来看,在建工程抵押具备一般抵押权的法律属性和特征。但由于《物权法》没有限定以取得在建工程继续建造资金为目的,因此,该条文所规范的在建工程既包括房地产企业为取得在建工程继续建造资金的贷款的在建工程,又包括非为取得在建工程继续建造资金为目的的在建工程;既允许债务人以自己有权处分的在建工程用作抵押,也允许第三人以其有权处分的在建工程用作抵押;还允许抵押人将在建工程或建筑物及其他土地附着物、建设用地使用权和其他合法财产一并抵押。对银行信贷业务而言,既涉及银行公司业务贷款中的在建工程抵押,又涉及银行个人贷款中的在建工程(商品房或其他正在建造的建筑物)抵押。因此,《物权法》明显扩大了《抵押办法》的规定:在建工程的抵押仅限于为取得在建工程继续建造资金的贷款抵押。从而有利于拓宽债权人非为“有贷款经营权的金融机构”的民间借贷、典当等融资渠道,扩大了债权担保财产。同时为在建工程抵押设置种种障碍的司法解释和行政规章的修改及废止奠定了法律基础。 　　(三)在建工程 　　1.《物权法》第180条规定正在建造的建筑物可以抵押,而最高人民法院《担保法解释》第47条则对此规定为:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物。”司法解释明显意识到尚未建造和正在建造的建筑物之间的差别,但是司法解释不能同法律相冲突,因此,在建工程只能是正在建造中的房屋或其他建筑物;法律明确规定不得抵押的除外。《物权法》对在建工程没有直接界定,关于在建工程的定义,在房地产界有着不同的理解:一种观点认为,在建工程(广义)是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产管理部门颁发所有权证书止这段期间所处的状态;另一种观点认为,在建工程(狭义)是指自主体工程建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。可见,狭义在建工程,主要是指建筑物主体结构的建设过程中的状态,是一种实物上的未完成状态;而广义在建工程不仅包括狭义上的建筑物在建工程在内,还包括建筑物各项工程均已完工,即达到房屋竣工验收条件后,未领取建筑物所有权属证书的情形,是一种在法律上未完成的状态,包括正在建设中的固定资产建设或改良工程,包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程等。根据《物权法》第5条规定,物权的种类和内容由法律规定,但笔者更赞同广义上的在建工程的观点。当然,至于正在建造的建筑物的实践中的具体认定标准、评估方法及评估范围等技术性问题则需要司法解释或者行政法规及规章予以明确,才能最终达到定纷止争的