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时建中 中国政法大学教授 商法Commercial Law 授课人：时建中 2005年9月15日 商法的基本原则 商事主体法定原则 确认和保护营利原则 促进交易原则 维护交易公平原则 保护交易安全原则 商法的基本原则一：商事主体法定原则 商事主体类型法定 商事主体内容法定 商事主体程序法定 商法的基本原则二：确认和保护营利原则 1、商事主体的所有行为均围绕“营利”而展开。 2、这一原则体现在商法的各个具体制度。 3、“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”——张国键 商法的基本原则三：促进交易原则 1、尊重当事人意思自治； 2、交易规则定型化； 3、短期时效主义。 商法的基本原则四：维护交易公平原则 1、平等交易 2、诚实信用 3、情势变更 商法的基本原则五：保护交易安全原则 1、公示主义（公司登记、证券信息披露、船舶登记的公告等） 2、强制主义（强制登记制度） 3、外观主义（类似英美法的禁反言“estoppel”） 4、严格责任主义。商事责任的追究或者救济，多不应债务人的主观过错为要件。 商事主体——概念 商事主体，也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。 著名商法典关于商人的概念 《法国商法典》第一条：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。” 《德国商法典》第一条：“本法典所称商人是指经营、营业的人。营业指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经营。” 《日本商法典》第四条：“本法所为商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。” 《美国统一商法典》第2-104条：“商人是指经营实物货物买卖的人；或者在其他方面因职业而对交易时间或货物具有特殊知识或技能的人；或者那些由于雇用代理人、经纪人或居间人——这些人引起职业是具有这种特殊知识或技能的——而可以得到这种特殊知识或技能的人” 商事主体——特征 1、商事主体类型法定； 2、依法具有商事能力； 3、商事主体须经商事登记； 4、从事营利性活动。 商事主体——分类 一、以商事主体的组织形式为标准 商个人（商个体、商自然人、个体商人、个人商号） 商法人 商合伙 二、以是否必须办理商事登记为标准 法定商人； 注册商人； 任意商人。 三、以商事主体的经营规模为标准 大商人 小商人 四、以商事主体的认定原因为标准（德国法） 完全商人 拟制商人 表见商人 大商人和小商人（完备商人和非完备商人） 一、划分标准：在于主体的营业内容和营业规模，又称为大商人和小商人。各国一般从资金多少、经营范围大小和纳税义务的有无等方面综合判断。 二、两者的区别：1、小商人不需要登记；2、小商人不需要商号；3、小商人不必制作商业帐簿；4、小商人不适用经理权制度；5、组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营；6、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、担保等不适用于小商人。 三、法定商人、注册商人和任意注册商人 一、划分标准：在于主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册。 二、界定：1、法定商人，德国也称为必然商人或免于登记的商人，日本称固有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力；2、注册商人：又称应登记商人，指以营利性营业方式经营手工业、贩卖业或服务业，必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类型，登记对他们具有创设效力；3、任意注册商人，也叫自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿，特征如下：（1）从事的活动多属于辅助商行为；（2）从事此种活动往往变动性大，并且不具有持续性；（3）往往不具有营业性组织特征，实践中多是小商人、商自然人或商自然人的临时组合；（4）有的国家不需履行登记，有的国家则不承认其为商事主体。 四、形式商人和非形式商人： （一）划分标准：主要针对公司形式的商事主体，看其是否具备法人资格而定。（二）形式商人主要是各种资合公司，这种公司从成立起便是商人；非形式的则是各种人合公司，因其本质上是一种合伙组织，不具备法人资格，但可以成为注册商人或任意注册商人。 五、拟制商人和表见商人： （一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。（二）拟制商人，是