停止施工权-有权不用-过期作废.docVIP

　建设工程法务管理之停止施工权，有权不用，过期作废 　　--行使工期索赔权不能忽视的问题 　　建设工程业内有句十分贴切的俗语“这是一个与魔鬼打交道的行业”。 　　触目惊心的工期逾期违约责任 　　武汉市某房地产公司（以下称“建设单位”）与某建筑公司（以下称“施工单位”）签订一份《建筑安装工程合同》。施工单位承建武汉市香港路与光华路交汇处的一栋科技大楼和两栋综合楼：质量标准为合格；计价方式预算固定6000万元，设计变更部分实物量固定：1034.48元/平方米；科技大楼工期为347日、两栋综合楼工期为242日；工期违约金，逾期一个月内处罚35万元、逾期一个月以上，每日处罚金额按合同价款的千分之一计算；等等。 　　基础施工阶段发生基坑塌方事故、进度款迟延给付等一系列工期延误事由，最终导致科技大楼工期延误811天、两栋综合楼工期延误324天。工程决算确认总造价6225万元，建设单位通过进度款方式已支付5020万元。 　　工程交付后，建设单位提出经济索赔，要求施工单位承担工期延误的违约责任的，索赔金额为5280万元；施工单位以建设单位拖欠工程款1204万元、逾期支付工程结算款的利息263万元为由，提出反索赔。 　　一审法院根据双方提供的索赔证据，审理认定：（1）建设单位欠施工单位1204万元工程款；（2）认定科技大楼工期可顺延136天、两栋综合楼可顺延61天，核减后认定科技大楼工期逾期675天、两栋综合楼工期逾期263天，施工单位应依约定承担工期违约金3032万元。双方责任相抵，判决施工单位向建设单位支付1828万元。 　　施工单位不服一审判决上诉至最高人民法院，认为“建设单位先迟延支付进度款、施工单位后停工，是导致工期延误的主要原因”。施工单位的二审代理人中华律协民商组主任朱树英律师认为，一审败诉原因在于施工单位忽略提出调低过高的工期违约金的诉讼请求未设立“防火墙”、 提交的索赔证据不全面、部分索赔请求未提出等等。朱律师制定二审诉讼方案：工程施工过程中发生的设计变更、增加的洽商导致工程量增加、建设单位进度款延期支付、基坑质量事故等建设单位原因导致工期延误的时间均是工期相应顺延的理由。 　　但案件对施工单位也有不利的一面：由于施工单位在施工过程中未及时办理工期签证和未及时行使停止施工权、签证索赔未果后未及时行使合同抗辩权，工期顺延的事由难以证明为法律真实。二审过程中，施工单位不同意承担700万元以工程量形式给付违约金的调解方案。案件发回一审，朱律师拒绝继续代理此案。一审作出与原审同样的判决，施工单位再次上诉，最终最高人民法院维持原判。[1] 　　本案判决施工单位承担巨额的工期违约责任，在司法实践当中并非凤毛麟角。因工期、质量与造价三个要素纠纷，发生的巨额工程索赔成立带来的经济利益，可以说远超过建设单位发包或施工单位承包数个工程获得的利润。而工程三要素的管理，当属工期管理最能体现工程企业的法务能力。“通过保质保量保工期为对价，换取工程款”不能只停留在施工企业的口号上，提升法务能力成为当今工程企业的第一要务。 　　笔者将亲身参与工程类案件体会到的施工单位工期管理的重要问题--工期索赔权准确行使需要注意的几个事项，针对“发包人不支付工程款，承包人应该怎么办”的问题，笔者提出以下几点建议： 　　一、工期索赔权正确行使，要求工程法务人员（包括工程企业法务人员、法律顾问、工程律师）需了解的基本常识 　　（一）工程法务人员必须明确施工单位的合同目的是获得工程价款 　　工程价款主要包括以下三个个部分：工程预付款、工程进度款（包含签证款）、工程结算款（保修金部分本文暂不讨论）。从施工单位的合同目的达成的步骤，建设工程施工过程可以分为三个阶段：工程预付款阶段、工程进度款阶段、工程结算款。 　　（二）工程法务人员必须准确掌握《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（以下简称“施工解释”）二十八条“金律” 　　深入理解、准确掌握施工解释后，许多工程法律问题均迎刃而解。施工解释的很多规定均没有具体的法律依据，在实践上被成为“建筑法过渡条款”，比如无效施工合同的处理、非法分包违法转包的利益处理、黑白合同的处理、索赔的依据、垫资的效力、劳务分包的效力、施工合同的管辖、实际施工人的保护、固定价合同不予鉴定等等。建筑法正在修订，二十八条“金律”的熟练掌握有利于工程法务人员顺利适应新《建筑法》带来的法律变化。 　　（三）工期与工程款之间的基本流程关系 　　发包人给付预付款→承包方开工→承包方完成（月度）工程进度→发包人给付相应的进度款→承包方完成工程质量合格→发包人验收→发包人给付结算款→承包方交付工程 　　（四）《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款是工程承揽行业交易习惯的总结 　　1999年建设部、国家工商行政管理局联合颁布《建设工程施工合同（示范文本）》（以下