中国传统法学实践风格理论诠释.docx

中国传统法学实践风格理论诠释 ［摘要］ 中国传统法学根植于法律实践中，它虽然不构建一种系 统化的理论体系，但却具备明确的理论指向和思想旨趣。中 国传统法学的理性基础不是科学理性，而是实践理性，因此 传统法学不追求客观性的标准答案，而是探求解决问题的合 理性路径。这种特质决定了传统法学的实践风格，这种实践 面向包含了善的目的性追求与法律实践智慧。中国传统法学 乃是当代中国实践法治观与中国法治实践学派生成的思想 文化前提。法治是一种行动，通过行动塑造法治，是中国法 治实践学派的行动纲领。 ［关键词］传统法学；实践理性；实践法治观；中国 法治实践学派 曾几何时，关于古代中国是否有法学似乎成了一个学术 疑问 关于古代中国是否存在法学的问题，可以参见何勤华 《法学形态考一一“中国古代无法学论”质疑》，载《法学 研究》1997年第2期，第1527页本文的目的不是讨论古代 中国是否存在法学，其旨趣仅在于揭示古代法学所具有的实 践特质当然我们认为对法学进行形态学或者类型学的考察 是非常有必要的，因为在不同的文化传统中必然会孕育产生 不同类型的法学，比如欧洲大陆的文化传统哺育了理性主义 的法学形态，英美文化传统则滋养了经验主义的法学形态， 而中国传统法学虽然不乏理性的特质，但在总体意向上却是 一种与英美传统颇为接近的经验主义传统，其法学形态的经 验性和实践性必然是主导性的 为什么会这样？原因有两个：首先，在中国古代社会， 就一般价值判断而言，法律规范是道德规范的婢女，法律和 法学往往不被重视，甚至被称为圣贤所不语的左道旁门前有 《论语?为政》的道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道 之以德，齐之以礼，有耻且格”，后有《四库全书总目提要》 的“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，再加上中央集 权专制政体的统治，致使古代法学远远没有获得经学、礼学 那样传统性的支配力量其次，近代以降，我国法律的近代化 是和法律的欧洲大陆法系化同步进行的今天，蓦然回首，发 现我们的法律形式、法言法语甚至法律思维方式都早已告别 固有传统而洋溢着舶来的浓烈气息我们的法学家从接触法 律开始，就在这种理论氛围中思考问题而不自知不自觉对古 代中国是否有法学的疑问，其本质是我们在不经意间以西方 法学形态为标准而做出的判断 如同中国古代社会是否有哲学一样，如果非要按照西方 的标准进行判定，那就会是一种否定论的腔调，可为什么非 要用西方的标准呢？我们总是在应该运用西方标准的地方 不用西方标准，而在不该用西方标准的地方却乐此不疲地运 用着 然而，对于像中国这样一个充满着文明魅力，在古代哲 学、文学、史学、医学、天文学诸领域曾做出过卓越贡献的 国家而言，法学的存在根本就不是一个学术问题，而是历史 的客观存在当我们反思中国传统法学的时候，我们会深深感 受到它的实践品性这种品性不仅是一种理论形态，而且也是 一种实践形态这种实践品性乃是在中国文化自主发展的前 提之下所生成的，乃是真正属于中国自己的法学形态传统法 学的实践品性发展到现代或多或少有些中断，但改革开放之 后，尤其是近些年的法治实践使我们日益认识到推动法学的 实践品性发展的重要性而这正是实践法治观得以产生的历 史和现实前提 一、传统中国是否有法学 就一般语言和思维视角而言，法是人类进入文明阶段的 社会现象，法律是以行为规范为核心内容的地方性知识和经 验所构成的体系法学是人们对法这一社会现象的主观认识 的条理化、抽象化法学成果则是人们对法这一社会现象和对 法律这一行为规范的认知或理性整理因此，从逻辑上说，法 律实践是人类有目的有意识的活动，在有法的时代同时也就 有了法律思想法律思想孕育着法学的萌芽，法律世界观的形 成标志着法学的产生在这个意义上，法学的存在不以法学家 集团的存在为前提；法学的形成不以它从哲学、政治思想中 独立出来为条件；法学的确立也不以专门性的法学著作为标 志法学的产生在根本上是以法律实践的成熟为标志的，这种 成熟意味着存在着能够驾驭法律的实践主体，形成了据以裁 判的规范系统，出现了处理法律问题的专门技艺，形成了特 定的法律思维方式，并产生了构架法律的普遍世界和具体世 界的实践智慧 中国历史文献中有法学” 一词比如《南齐书?孔稚? 传》：“寻古之名流，多有法学” [1]837白居易在《策林四 ?沦刑法之弊》中谈到：“悬法学为上科” [2]1357梁启 超撰文认为，“无下万世之治法学者” [3]95沈家本于《法 学盛衰说》（1908）也谈及法学一词我们不能仅仅从法学” 这个字眼入手去寻找中国古代法学的起源和沿革，更不能用 西方“法学形态的标准去判定中国古代社会是否存在法 学那么，我们应该到哪里去寻找中国古代法学的萌芽及其沿 革的路径呢？ 毫无疑问，我们应该从古老的法律实践活动（包括人们 对法这一社会现象的思维活动）中去探寻其