民刑法的理理论困境与出路路.PDF

市 ⺠刑法 的理论 困境与 出路 — 以强者与弱者之间的对象性犯 罪为视 ⻆ 姜 涛* 内容摘要 ：市⺠刑法作为社会契约论的产物 ，存在着明显的理论 困境 ：若 固守强势平等的⽴场， 市⺠刑法在⾯对强者与弱者这⼀社会分层时，⽆法对强者与弱者之 间的对象性犯罪作出合理 解释，从⽽带来刑法正义危机。刑法平等不再是凡具有脸者⼀律平等 ，突破这⼀困境 的出路 在于差异原则。差异原则以其特有的“轻弱、强”的罪刑结构，给弱者犯罪和强者犯罪提供 了 规范依据，因⽽是克服市⺠刑法的理论困境的必然选择。中国刑法应该视这种规范建构。 关键词 ：市⺠刑法 ；差异原则；强势平等 ；弱势平等 ；社会契约 如何规划 中国刑法发展的未来图景？这仍是刑法学理论必须直⾯ 回 答 的 ⼤命题。⽬前，“迈 向 市⺠刑法”已成为国内理论界的时代最强⾳之⼀ ，学界对此赞赏有加 ，[ 却1 没] 有学者对此提出质疑 。问 题只在于 ：若把市 ⺠刑法作为中国刑法未来发展的理想图景 ，会不会在弱势群体 以（下简称弱者 ）与 强势群体 以（下简称强者 ）这⼀基本社会分层到来之后 ，存在⼀些解释困境？⽐如，能否合理解释我 国 近年来基于 ⺠⽣保护新增设的雇佣童⼯从事危劳动罪 、恶意⽋薪罪等限制强者 ⾃由的犯罪 ，以及 可否包含司法实践对诸如邓⽟娇案 、因反抗家庭暴⼒杀⼈案等从宽处罚的内容。如果认可这些困境 的存在，那么中国作为⼀个法治建设的后发国家，在确⽴“迈向市⺠刑法”这⼀理想图景时，是不是应 该正视这些 问题 ，并从⽴法上予 以矫正 ，以达到刑法发展 中的最优状态。这都是我们在“迈 向市⺠刑 法”的过程中，必须正视且应该有效解决的⼤问题 。笔者认为 ，市⺠刑法在社会分层明显 的当下中 国，已经呈现 出体系性的滞后— ⽆法给弱者为维护 ⾃身利益⽽针对强者实施 的犯罪 以（下简称弱 者犯罪 ）和强者为谋取利益⽽针对弱者实施的犯罪 以（下简称强者犯罪 ）提供合理的罪刑规范。[2]⽽以 差异原则的规范建构为基础 ，对弱者犯罪和强者犯罪分别强化⼀种“轻弱 、强”的罪刑规范 ，[ 就3 是] 化解市⺠刑法之理论 困境的有效路径，应引起我们的视。 *南京师范⼤学法学院教授 ，法学博⼠ 。 本⽂系“江苏⾼校优势学科建设⼯程资助项 ⽬” P（APD）和国家社科基⾦项 ⽬“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研 究 ” 项（⽬编号 ：13CFX045）阶段性研究成果。 [ 1 在] 国内，陈兴良教授在1997年 刑《事法评论》第1卷中明确提出，中国刑法应该实现由“政治刑法”到“市⺠刑法”的基本转变 ，⾸ 次提出了迈向市⺠刑法的理想。之后，也有多名学者对市⺠刑法进⾏研究 ，如杜宝庆 ：市《⺠刑法的价值理念分析》，暨《南学 报》2007年第6期 ；蒋熙辉 ：权《利发展与刑法改⾰》，法《制与社会发展》2005年第5期 ；许道敏 ：《⺠权刑法论》，中国法制出版社 2003年版等。⽽近来，储槐植教授于2009年在 《中外法学》第6期上发表的 刑《法契约化》⼀⽂，算是对市⺠刑法的进⼀步追问。 [ 2]由于这种强者犯罪与弱者犯罪发⽣在强者与弱者之间，属于“对⽅的对⽅”，因⽽笔者将这两类犯罪称之为“对象性犯罪”。 [3]此处意义上的“轻弱 、强”的罪刑规范，是⼀种基于刑事政策意义上的刑罚 ⽬的考虑 ，对弱者犯罪的⾮法罪化与轻刑化处理 简（称“轻弱”）和对强者犯罪的犯罪化与适度刑化处理 简（称“强）” 的结合。 北大法律信息网 北大法宝 ⼀ 、作为契约产物 的市 ⺠刑法 站在理论的起点，可能难以管窥问题之根本。为了说明市⺠刑法的 理 论 困 境，尚须对市⺠刑法本 身有⼀个清楚的认识 。什么是市⺠刑法？国内市 ⺠刑法的⾸倡者陈兴 良教授指出：“政治刑法与市⺠ 刑法在⼀定程度上可以和国权主义刑法与⺠权主义刑法相对应。⺠权主义刑法与市⺠刑法 ，从本质 上来说，就是法治国的刑法，由此区别于⼈治国或者专制国的刑法。”[4]应该说，这⼀定位明确指出