公益救济的制度比较与反思.DOCVIP

民事诉讼中“新职权主义”的动向分析 刘荣军 内容提要：针对我国民事司法实践中出现的限制当事人诉权和诉讼权利、回避审判责任的现象，文章称之为“新职权主义”，并就其表现的与传统职权主义的不同特征、对中国司法及诉讼制度乃至宪政制度的影响及其理论依据作了阐述。 关键词：职权主义 当事人主义 诉权 关于民事诉讼中职权主义的议论，在上个世纪末已经有了定论。作为中国传统民事诉讼重要特征表现的职权主义，被一些学者概括为“超职权主义”。① 由于一些学者以及新生代司法人员对职权主义及其“超职权主义”的“憎恨”，即，使得二者（实际上可合为一体）被认为已经成为我国民事诉讼实现向现代化转型的重要障碍。其之所以成为障碍，根本原因在于它存在的根本性缺陷。有学者将这些根本性缺陷概括为结构性缺陷，表现为：一是架空作为民事诉讼核心程序的辩论程序；二是弱化或忽视程序正义。② 还有的学者指出，其危害性集中于：一是损害诉讼的民主性；二是助长法官专横，有损于法院形象；三是不利于案件事实的调查认定；四是降低诉讼效率。③ 尽管在后来的议论中，有些学者就法院的职权行为与职权主义加以区分，并指出了当事人主义与职权主义相互交错作用于民事诉讼中不同层面，共同推动民事诉讼程序发展的必要性及现实运作效果，也有不少学者加以响应。但是，并不能减少人们对于既往过渡职权主义体制运行所造成后果的厌弃。④ 正是基于上述的基本认识，人们对“职权主义”诉讼模式由“憎恨”而掀起了严厉的声讨浪潮，同时基于救民事司法于水火的责任感，也有一些学者热衷于指责受到前苏联法影响而形成的中国传统司法及民事诉讼制度，反过来自然对于看似与前苏联民事诉讼制度处于相对立地位的英美法系的“当事人主义”加以赞赏，并着力介绍和主张模仿，由此形成了学习引进英美法系民事诉讼制度的热潮。开始是具有理念创导意义的程序保障理论的介绍，⑤ 继而是程序保障制度（例如庭前准备程序、证据制度）的移植，再而是关联制度（集团诉讼ADR 制度）的借鉴和模仿。如此而来，在相当长时间里，作为上述理念、理论制度集大成的当事人主义诉讼模式似乎在中国有了生根开花的思想和理论基础，无怪乎无论是理论界还是实务界无不洋溢着“当事人主义”胜利的喜悦。⑥ 然而，应该指出，在中国司法改革和诉讼体制改革继续深入的当今，我们所崇尚和追求的目标并未如我们所愿能够顺利达到。而且，从另一种意义上说，我们所要摆脱的旧体制的阴影，依然依依不舍地困扰在新制度周身。以至于我国民事诉讼乃至司法制度的运行仍然受困于某些问题，并集中表现为以下几点： 其一，通过司法改革中的法官制度改革，我们的法官队伍越来越走向职业化和精英化，理应在事实判断和适用法律上达到更精确的水平，然而事实上在一些案件的处理上依然存在偏离事实和法律的重大错误； 其二，我们的立法和司法不断完善，可操作规则越来越多，其结果当然会让人们想起立法的初衷：即通过完善立法和建立法律体系，保证社会有章可循，也保障在人们在权利实现中遭遇障碍，需要通过诉讼程序排除时，能够对裁判结果作出某种程度的预测。但是事实上，诉讼当事人对于裁判结论的预测越来越感到困难，甚至连精通法律的专家也难以预测裁判结果了； 其三，民事诉讼无疑是解决社会纠纷的重要制度，通过诉讼制度实现权利人的权利，方能确保该制度的存在价值体现运行该制度的法院的功能。在和谐社会这一重要社会理念引导下的民事诉讼制度，在促进当事人互相理解、消解对立上应该发挥积极作用。然而，由于制度设置的偏差，在注重程序行为实施的程序政策中，判决的作用得到重视，而调解的功能被相对调低。尽管实践证明了调低调解功能对于纠纷解决产生的消极影响而引起法官们的思考，并重新强化调解的功能，然而并不能很快扭转在观念偏爱判决的裁判倾向。 以上简单罗列的若干疑问点，尽管不是全部，或许不是整体，但是它们的出现应该引起人们的警醒。笔者冒昧将这些现象解释为“新职权主义”，并试图在下文作初步的分析。 为了论述方便和避免不必要的误解，有必要对迄今为止的司法及民事诉讼制度的改革成果作简单的评价。必须承认，对于传统诉讼结构及其审判方式的改革，已经在很大程度上改变了中国司法和民事诉讼体制的面貌。从一定意义上说，这些改变取得的成果主要体现为以下方面： 第一，相对完整和合理的诉讼体制正在形成。在传统的诉讼形态中，诉讼案件从起诉到判决形成乃至执行，并没有呈现连贯性。法院在诉讼案件的处理上基本上局限于狭隘的司法空间。因此，管辖中突出的地域行政性法官与地方的密切关联等等不合理的现象对于诉讼案件的连续管理、控制形成了障碍；在新的诉讼体制中，注重人或物与管辖的关系，开始建立实质意义上的法院审级制度，对于摆脱地方性控制具有重要的意义。这种意义就是通过审级中上诉法院对案件的审理，由其完成对司法标准的统一，避免司法地方化。 第二，判断合理化规则的建立。笔者在1