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物权行为理论评析(下) 尹田 北京大学法学院 教授 四、物权行为理论纷争的评说 如前所述，我国内地学者投身于物权行为理论之论战，是伴随我 国物权法立法活动而开始的。运用德国、日本以及台湾地区学者提供 的资料，再加上自己的理解，许多物权法学者发表了各种支持或者反 对的意见。就整体情况而言，反对采用物权行为理论的学者一直占上 风。但在此应当解决两个问题：一是物权行为理论自身究竟能否自圆 其说?二是我国物权立法应否采用物权行为理论? (一)就批判而论批 判 1.关于物权行为的独立性：学说理论对实际生活的凌辱? 批判物权行为理论的理论常常先发制人的武器，是指责此种理论 纯属理论抽象，没有生活事实作为依据，是学说对生活的压迫和凌辱。 由此，德国学者吉耶克有关“手套交易”的夸张和讽刺，常被引用。 相反，支持物权行为理论的理论则常常以法律生活中存在物权行为来 作为反击。 这一问题其实集中于物权行为的独立性，即物权行为是否存在或 者能否独立于债权行为而存在? 1 批判者认为，所谓物权变动的合意实际上为学者所虚构，在现实 交易中，不可能存在独立于债权合意之外的物权变动合意。买卖合同 中，移转标得物和价金的所有权既是合同的目的，也是合同的内容， 当事人没有必要再就物权变动达成合意，物权变动合意包含于债权合 意之中。[62]因此，物权合意不过是债权合意的重复或者履行，[63] 或是其贯彻或者延伸，并非有一个新的意思表示。[64]针对萨维尼用 以证明物权行为之存在的“乞丐受让硬币”的论述，学者指出，即使 就即时买卖、即时赠与的情形，也只存在债权合同而无物权合同，因 为在此类情形，当事人在达成买卖和赠与合意以后，立即履行了债权 合同。[65] 支持者则认为，物权合意在实际生活中是客观存在的，如抵押权、 地上权的设立、不动产物权变动的登记制度等。[66]而所有权的抛弃 等单方行为，也常被用作论据。此外，有支持者还就现代经济生活中 物权行为“刻意独立存在”的现象作了列举：(1)远距或远期交易。 远期交易中，卖方基于各种合理考量，有时会刻意保留所有物一段时 间，嗣后才与买方作成物权移转合意，以继续利用标的物，或者降低 同时履行之风险，或者“一物二卖”获得更好利润等(“一物二卖” 符合商业道德，非如学者所断言，必与多数国民公平观念相悖);(2) 种类物、未来物交易。种类物及未来物(如预售房、期货)交易，根本 无从在债权行为的合意阶段同时作成物权合意，物权行为纵想不独立 也不行;(3)整批交易。企业买卖等包括多笔财产的一次性买卖，个别 情形中，当事人常有就其中某些给付视情况始为移转所有权合意者。 2 尤其在国际贸易，常见一笔订单须分船或分批交货，买受人何时取得 物权，有各种可能的安排;(4)代理交易。代理行为所涉及物权变动， 有可能本人仅就债权行为授与代理权，而刻意保留物权行为自行为 之;(5)附所有权保留。附所有权保留条款的买卖即债权行为不附条件 而物权行为附停止条件，等等。以此说明独立的物权行为不仅未脱离 现实生活，反而可以借更精细的概念，使复杂的经济需求得到最大满 足。[67] 我的看法是： 德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”，如同法学家对 任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造 的，都是以一定的生活事实作为根据的。但是，生活事实只是作为一 种观察对象而存在，并不能左右观察结论的形成。因为任何理论抽象 的结果，都会脱离作为抽象思维活动文本的生活原型。法学理论的抽 象方法也是如此：任何法律现象都是来源于客观发生的生活事实，但 法律现象是经过对生活事实的抽象而形成的观念性表达，是生活事实 的“反映”，但绝非生活事实本身(这就是极其熟悉社会实际生活的 人非经专门训练也不能成为法官的原因)。与此同时，对生活事实进 行抽象的目的不同、角度不同、方法不同，也会影响所形成的结论的 样态，而一定的价值判断以及价值目标，也会深深浸入对生活事实所 进行的观察与抽象活动的全过程，进而从根本上对观察结果发生影 响。因此，对于同一生活事实，基于不同的目的和