高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引(试行).pdf

高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引（试行） （本指引于 2012 年 12 月 14 日上海市律协业务研究指导委员会通讯表决通过） 第一章 总则 1.1 制定目的 作为高新技术企业，几乎都将上市列为中期发展目标之一，而上市目的地 的选择，几乎无一例外都选择为海外。由于高新技术企业面对的政策、法律环 境类似与传统的互联网企业，通常会采取类似新浪模式的VIE法律架构（详见 释义1.3.6），把主要上市目的地选在境外市场，如美国纽交所、纳斯达克或 香港的创业板。高新技术企业做出境外上市的选择，主要基于以下几点考虑： （一）实质违反我国外资行业准入政策，难以在国内上市。 （二）无法完全满足境内A股上市条件：不符合A股上市财务指标和运营 年限等硬性门槛要求；不符合A股在独立性、规范运作、持续盈利能力、募集 资金投向等方面的要求；期权、库存股等制度安排对高新技术企业至关重要， 是其激烈机制的核心组成部分，在这些方面境外市场仍有明显优势。 （三）风险投资人的要求。高新技术企业在成长早期依赖股权投资基金的 支持，前些年活跃在国内互联网市场上的大型股权投资基金几乎全部来自海 外，这些股权投资基金熟稔海外资本市场，往往要求被投企业最终到海外上 市。 （四）海外市场集聚效应的影响。大量国内互联网等创新型高新技术企业 通过协议控制的结构到境外上市，在美国上市已经形成气候，受到各类机构投 资的热烈追捧，估值水平很高，起到了正反馈作用，吸引了更多的高新技术企 业在早期就设立境外架构，吸引海外股权投资基金入股投资，为日后赴美上市 创造条件。 为促进拟境外上市高新技术企业（以下简称“公司”或“发行人”）规范 运作，充分发挥中国律师在公司境外上市过程的作用，防范可能涉及的各类风 险，特制定本指引。本指引由上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会起 草，并非强制性或规范性规定，仅供本市律师为高新技术企业提供境外上市法 律服务时参考。 1.2 本操作指引适用范围 1.2.1 本操作指引适用于中国律师在公司境外上市过程中提供相关法律服 务时参考使用。 1.2.2 提供境外上市法律服务的中国律师可能受聘于境外上市的发行人和 保存人/承销商。 1.3 释义及特别说明 1.3.1 境外上市是指国内运营的公司以其境内或以境外实体的名义，向境 外投资者发行股票，并在境外证券交易所公开上市。 1.3.2 境外上市从主体上分，主要包括直接上市和间接上市。境外直接上 市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行 股票（或其它衍生金融工具），向当地证券交易所申请挂牌上市交易，目前根 据上市地的不同，将境外直接上市的股票冠以当地名称的首字母，如H股（香 港）、N股（纽约）和S股（新加坡）等。境外间接上市则由境外公司以收 购、股权置换等方式取得国内资产/权益的控制权，然后以该境外公司名义在境 外交易所上市。间接上市主要有两种形式：造壳上市和买壳上市。 1.3.3 造壳上市是指我国企业其股东在海外证券交易所所在地或该交易所 允许的国家与地区，以独资或合资的方式重新注册一家境外公司，或收购一家 不具有上市资格的境外公司，并通过合法程序实现该境外公司并购境内公司的 股权或资产，进而以该境外公司（发行人）的名义申请上市的一种上市方式。 中国企业造壳上市可分为四种形式：控股上市、附属上市、合资上市、分拆上 市。 1.3.4 买壳上市是指中国企业通过购买已具备上市资格的境外壳公司，并 将境内权益公司的业务及资产注入壳公司而实现间接在境外上市的一种方式。 1.3.5 境外存托凭证上市。指发行人公司为使其所发行的证券在另一国证 券市场流通，而委托其所在国中间机构（一般为银行，称为保管银行或受托银 行），并授权该中间机构转委托外的存托机构在当地发行代表该证券存托凭 证，境外存托机构根据委托在其所在国申请并操作存托凭证在外国证券交易所 或柜台市场交易。 1.3.6 新浪模式（VIE架构）。VIE，即variable interest entity，最 初是一个财务概念，其实际含义是不通过持股的方式来实际控制一家公司，从 而实现合并财务报表。VIE结构这个词在中国，通常