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PAGE 2 浅论正当防卫 姜从华 【内容摘要】：正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。 【关键词】：正当防卫 特殊防卫 不法侵害 我国刑法第20条第1款明确规定正当防卫，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。 但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。正当防卫也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。在大陆法系国家刑法中，正当防卫的法定的建法阻却事由之一。在英美法系国家刑法中，正当防卫包括自身防卫、防卫他人、防卫财产、执法防卫等情形，属于合法辩护事由。在社会主义国家刑法中，正当防卫被看成是排除社会危害性的行为之一。 一、正当防卫的历史渊源 正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。 现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益为限，正当防卫权应实行一定的控制。而到当前在社会不法侵害增多而公力救济不足的情况下，突出个体利益、强化个体防卫权的无限扩大又开始突显。 二、防卫要件与正当性 科学合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求，是我国正当防卫的几个基本要件。 1、防卫意图指防卫目的符合刑法的规定。刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法，只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求，同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中，挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗，由于目的不正当而不能成立正当防卫。 2、防卫起因是指必须存在现实的不法侵害，现实存在不法侵害是实施正当防卫的客观前提。 3、防卫客体的特定性指正防卫只能针对不法侵害者实施。只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发，我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”，都难以构成刑法意义上的正当防卫。对此，我们只能根据具体情况（包括主观认识、客观危害等），分别以故意犯罪、假想防卫（过失犯罪或者意外事件）、紧急避险论处。 4、防卫时间要求有不法侵害的紧迫性和正在进行性。 5、防卫限度要求反击力度的有限性。防卫不法侵害虽然属于正当之举，但它同样应当有所节制，必须把握适度。任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向它的反面。因此，各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时，又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。反击力度的有限性，既是防卫行为正当性的重要条件，也