论建设工程中的非法转包认定及法律处理原则.pdfVIP

论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则 前 言 工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任 何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的 认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》 M O 等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转 C . 包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包 G 人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处 N O 理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律 L 及人民法院审判的严肃性。2005 年 1 月 1 日颁布施行了《最高人民法院关于审 U H 理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释 Z 对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了 W. 新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中， W 当事人、律师甚至法官都有不同的理解。 W 本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程 网 转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几 个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。 龙 一、转包的定义及法律特征 筑 （一）转包的定义 关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部 1992 年颁发的建施（1992）第 189 号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第 十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包， 是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设 项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实 务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单 位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百 七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三 人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建 筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两 种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》 及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年 1 月 30 日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规