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PAGE PAGE 1 论犯罪未遂的认定 　　【摘要】犯罪未遂形态是最为复杂和最难判定的一种中止形态。其难点主要在于犯罪未遂的着手难于判断，而且对于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素容易和犯罪中止相混淆，也就是主观因素和客观因素的临界点问题。本文就我国的犯罪未遂中止形态进行概述与研究。 　　【关键词】犯罪未遂；犯罪嫌疑人；犯罪中止；犯罪中止；客观因素 　　在我国，故意犯罪的停止形态共有四个种类，分别为犯罪既遂形态、犯罪预备形态、犯罪中止形态、犯罪未遂形态。其中，我认为犯罪未遂形态是最为复杂和最难判定的一种中止形态。其难点主要在于犯罪未遂的着手难于判断，而且对于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素容易和犯罪中止相混淆，也就是主观因素和客观因素的临界点问题。下面就我国的犯罪未遂中止形态进行概述与研究。 　　一、犯罪未遂的概述 　　（一）犯罪未遂的概念和特征 　　1.犯罪未遂形态的概念 　　对于犯罪未遂的概念早在1930年，意大利刑法典第56条以“犯罪未遂”为标题规定：“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人如果行为未完成或者结果未发生，承担未遂的责任”[1]1998年的德国刑法典把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”第24条对个人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了规定。[2]在我国，犯规未遂的界定在我国刑法典23条第一款中有相应规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 　　2.犯罪未遂形态的特征 　　根据刑法典23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征。第一，行为人已经着手实行犯罪。第二，犯罪未完成而停下来。第三，犯罪停止形态在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面，当然也应该包括犯罪人自己的身体问题。 　　（二）犯罪未遂形态的类型 　　1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂 　　以犯罪实行行为是否实行终了为标准，刑法理论上把犯罪未遂形态区分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。但何谓“实行行为实行终了”，理论上则有绝对的主观说、客观说、折中说和修正的主观说几种观点。前者主张以行为人自己的意识来确定；客观说主张以行为是否充足或已经危害社会判定；折中说则主张行为是否实施终了应按照主观客观相统一原则，既要考虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观意识；后者在坚持主管说的基础上，对主观说提出了限制性条件，被称为“犯罪行为要件范围内的主观说，”或“限制的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要求所限定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准”。[3]而关于犯罪是否实行终了的判定，根据对犯罪未遂的特征理解，应该以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实现为标准判定。 　　那么，实行终了的犯罪未遂又是什么情形呢？实行终了的犯罪未遂有两种情况。第一，犯罪分子误认为他已经完成了犯罪意图所必要的所有行为而停止犯罪，但是却因为意志以外的因素导致其未能达到犯罪既遂的停止形态。第二，犯罪分子对完成犯罪的必要行为的实行终了这一点并没有发生错误的认识，而是在行为终了后由于意志以外的原因导致其并没有达成犯罪既遂的停止形态。 　　2.能犯未遂与不能犯未遂 　　根据行为能否构成犯罪既遂为标准，刑法理论将犯罪未遂形态分为能犯未遂与不能犯未遂。所谓能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂的停止形态，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。而所谓不能犯未遂是指因为犯罪行为人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。这种未遂又分为工具不能犯和对象不能犯。 　　（三）犯罪未遂与犯罪中止的区别 　　我国刑法典第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。从这个规定中我们可以发现，和犯罪未遂相比犯罪中止具有以下特征。第一，自动性，即行为人必须是自动停止犯罪。这是犯罪中止的本质特征，是犯罪中止形态与犯罪的未遂形态的根本区别所在。针对此特点，犯罪未遂并不具有自动性。行为人的停止行为是基于非个人意志因素而被迫停止。第二，彻底性，即行为人彻底放弃了原来的犯罪。这一特征表明了一旦行为人中止犯罪便不再有重复犯此罪的故意。在客观上停止了犯罪的行为，在主观上彻底地打消了犯罪的意图。相比而言，犯罪未遂是出于主观意志之外的因素而导致其停止犯罪的，即行为人在停止犯罪时并不是出于自己的意志，而是被迫停止，行为人的主观犯意仍然存在。从这一点，也可以看出犯罪未遂应该受到与犯罪中止相比更严厉的惩罚。 　　二、犯罪未遂的争点问题及评析 　　犯罪未遂中存在争点问