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浅析陈颖诉中山大学案中的实质正义与形式正义 摘要：实质正义与形式主义是近代以来法治的两个重要话题，也是法治在现实的运行过程中的必要界分，但是两者交织杂陈所产生的矛盾却成了行政法领域的“阿喀琉斯之踵”，尤其面对现代行政国家背景下的风险和不确定性，行政权的正当化事由已经显得极其贫乏。而民主科学的二维框架为其提供了必要的理性和民主正当性，但是这样的框架仍然突破不了风险和不确定性的终极桎梏。 关键词：实质正义，形式正义，风险性与不确定性，民主与科学 一、引言 本文首先具体分析了中山大学撤销学位行为中依法行政原则与信赖保护原则的冲突，然后进一步叙述了案件中其他关于实质正义与形式正的界分，并因此提出了两者杂陈和冲突所产生的风险和不确定性，为解决此问题，提出了民主与科学的二维分析框架，最后根据费雪的理论对此框架提出质疑。因此本文，以陈颖诉中山大学案为分析材料，探讨了上述过程的发展，旨在提出风险规制的理论难题，以供方家思考 二、撤销行为中的形式正义与实质正义 关于本案的撤销学位证书行为的性质应当属于行政许可的撤销，湛中乐：论对学位撤销权的法律规制—陈颖诉中山大学案的分析，《中国教育法制评论》（第9 湛中乐：论对学位撤销权的法律规制—陈颖诉中山大学案的分析，《中国教育法制评论》（第9辑），页219 （一）作为形式正义的“传送带理论” 合法性审查的渊源是依法行政原则，依法行政被认为是行政法的核心原则，其内容主要包括，法律保留原则与法律优先原则参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版， 页103-104。传统行政法理念源于英国的“议会至上”原则，关于立法权与行政权之间的关系，采取的是被斯图尔特教授称之为“传送带理论”的范式。 参见毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000版， 页103-104 （美）理查德.斯图尔特：“ 走入21世纪的美国行政法”，田雷译，《南京大学法学评论》，2003-2，页 本案中体现的是“传送带理论”在司法审查上的延伸，司法作为一个中立裁判的机关其实是拥有广泛判断的权力的，但出于对司法权的制约的目的至少在形式上规定“依照法律和事实审判”，而在行政诉讼领域，因为行政专业性和权力分立的要求，则规定了合法性审查的原则：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。我们可以看一下本案撤销行为的法律依据，《普通高等学校招生管理处罚暂行规定》第八条第(一)项规定:“考生有下列行为之一的，视情节轻重，分别给予通报批评、取消报名资格、考试资格、被录取资格，或者取消人学资格的处罚;情节严重的，并给予一至三年不准报考的处罚;在职考生，还要通报其所在单位，给予行政处分:(一)假报姓名、年龄、学历、工龄、民族、户籍、学籍，伪造证件，或者采取其他手段，骗取报名资格的”。《普通高等学校学生管理规定》第六条规定:“新生人学后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即取得学籍。复查不符合招生条件者，由学校区别情况，予以处理，直至取消入学资格。凡属拘私舞弊者，一经查实，取消学籍，予以退回。情节恶劣的，须请有关部门查究。”也就是说对于本案中陈颖这种行为可以取消入学资格，而没有规定撤销已经颁发的学位证书。 但是入学资格的获取是学位获得的必要条件，而撤销行为的合法性可以在《行政许可法》上获得,第六十九条规定” 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 　依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”所以说入学资格的获得作为获得学位的必经程序，在其过程中发生的致使行政许可的做出的瑕疵的行为应当产生影响行政许可效力的效果，所谓“任何人都不能从自己的不法行为中得益”，最终的撤销即使对其取得利益的否定，当然2003年颁布的《行政许可法》是否能够适用这样的违法行为在前，而撤销行为在后的情况，仍然值得讨论，本段主旨在于形式正义理论上的分析，在此不作讨论。 （二）信赖保护原则能否对抗合法性原则 以上审判的每一个过程和判断都遵从着一定的法律依据，但是随着行政国家的发展，行政表现出复杂性和高度危险性，行政权通过行政政策