实用主义能走多远.PDFVIP

ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ１２，Ｎｏ１（２０１８） 实用主义能走多远？ ———美国财产法学引领的私法新思维 熊丙万  　　　　　　　　　 目　次 一、一场 “回归”私法传统的学术运动 二、私法的新思维运动简史 三、私法的新思维：从单维实用主义走向包容性实用主义　 四、财产法的新视野：从 “权利束”走向 “模块化”思维 五、中国启示：私法的独立性与私法教义的供给模式 摘　要　在新世纪初，美国的私法学术同行发起了 “私法的新思维运动”。在宏观层面，新思维运 动强调从单维的法律实用主义走向多元包容的实用主义，或者说更彻底的实用主义，在实用主义的意 义上回归 “公法／私法”二元划分传统，重拾和重塑私法的内在独特性，包括私法的概念体系和教义学 说。在微观层面，以财产法学这一重要场景为例，新思维运动强调从 “权利束”理论走向 “模块化” 思维，以重拾财产法的结构化属性。这一学术运动正在引起中国和欧洲大陆私法同行的关注和讨论。 关键词　私法的新思维　单维实用主义　包容性实用主义　权利束　模块化  中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，法学博士。 感谢冉昊、龙卫球、张勤、王天玉、阎天、许可和张永健等师友在本文撰写过程中给予的启发和帮助。本 文的写作也得益于亨利·史密斯教授 （ＨｅｎｒｙＥ．Ｓｍｉｔｈ）、约翰·戈德伯格教授 （ＪｏｈｎＣ．Ｐ．Ｇｏｌｄｂｅｒｇ）和托马斯· 梅里尔教授 （ＴｈｏｍａｓＷ．Ｍｅｒｒｉｌｌ）的课堂讲授和课外讨论。本文写作得到国家社科基金项目 《中国私法学的哲学 和经济学基础研究》、中国人民大学科学研究基金项目 《国家立法中的道德观念与社会福利》和民商事法律科 学研究中心自主项目 《新世纪民法典编纂的效率意识》的帮助。 １·２９ · 北大法律信息网/　北大法宝/ 清华法学　２０１８年第１期　 一、一场 “回归”私法传统的学术运动 新世纪以来，一场以 “回归”私法传统为主旨的学术运动在美国法学界悄然发生，且正呈 现出规模化发展的态势。这一运动以回归 “公法／私法”二元划分框架、重拾和再造私法的内在 独特性为要旨，希望将美国私法学从 “所有的法律都是公法”这一当前流行的认识 “误区”中 解救出来。哈佛大学法学院约翰·戈德伯格教授 （ＪｏｈｎＣ．Ｐ．Ｇｏｌｄｂｅｒｇ）、亨利·史密斯教授 （ＨｅｎｒｙＥ．Ｓｍｉｔｈ）和哥伦比亚大学法学院托马斯·梅里尔教授 （ＴｈｏｍａｓＷ．Ｍｅｒｒｉｌｌ）等是这场 “私法的新思维运动”的主要发起人和倡导者。 目前，这场学术运动正在引起国内民法同行和欧洲大陆民法同行的浓厚学术兴趣，并曾作 〔１〕 〔２〕 专题讨论。 多篇以财产法为分析对象的专题文献正被逐渐译介到国内。 这些在美国法学 界颇受关注的文献反映了新世纪以来部分美国财产法学者在改革美国财产法理论和研究范式上 所作的努力，也是美国私法学界正在经历的新思维运动的核心内容。 如戈德伯格教授所评论的那样，对于来自大陆法系国家和英联邦国家 （及其主要继受法域） 〔３〕 的法律同行而言，这种说法似乎并无新意，甚至是基本常识。 但当我们把这场 “私法的新思 维运动”纳入美国一个多世纪以来的法律现实主义学术谱系来观察时，我们会发现，这场运动 对 “公／私”二元划分的回归并不是对经典 “公法／私法”二元论的简单回潮，也不是基于对某 种本质主义的信奉而主张坚持 “公／私”二元划分框架。相反，这场运动是美国一个多世纪以来 法律实用主义的再次延续，是基于更彻底的实用主义考虑而主张私法的内在独特性，特别是