斡旋受贿罪与介绍贿赂罪之区别.docVIP

PAGE PAGE 1 斡旋受贿罪与介绍贿赂罪之区别 　　[基本案情] 　　被告人赵某，男，案发时是某动拆迁有限责任公司法定代表人、总经理。 　　被告人钱某，男，案发时是市公安局下属某保安服务公司销售部经理。 　　2008年初，被告人钱某向被告人赵某谈起其认识某银行孙副行长（另案处理），如果把公司资金存入该银行，除公司可获得高于法定存款利率的利息以外，个人还可获得奖励。其后，赵、钱、孙、李（假冒银行信贷科长，另案处理）见面商谈。双方约定，某公司在某银行开户存款，利息从优，银行给予个人的奖励由钱某出面商谈。 　　2008年2至6月，某动拆迁公司在某银行开户存入动拆迁专项资金1.7亿元。期间，赵某应李某要求，同意手下财务人员向李某提供空白贷记凭证5张，后李某伙同孙某利用该贷记凭证将该笔款项盗划，至案发时尚有1亿元无法归还。至2009年4月，钱某总计收受李某给予的奖励568万元，其先后分给赵某21万元。 　　另查明，某动拆迁公司系国有公司，专门从事动拆迁工作；钱某1994年至2002年间曾任多家派出所所长职务，2004年起因年龄关系调至保安服务公司从事消防器材的销售工作，但仍保留有民警编制。 　　[审判结果] 　　一审法院认为：被告人赵某身为公司总经理，在管理公款存取过程中严重不负责任，同意将盖过章的空白贷记凭证提供给他人，致使公司存款遭受特别重大损失，构成国有公司人员失职罪，判处其有期徒刑4年；赵某利用担任某动拆迁公司总经理的职务便利，为他人谋取利益，非法收受20余万元，构成刑法第385条之受贿罪，鉴于其有自首情节，决定减轻处罚，判处其有期徒刑7年；数罪并罚，决定执行有期徒刑9年。被告人钱某身为国家工作人员，通过利用某动拆迁公司总经理赵某的职务便利，为他人谋取不正当利益，非法收受500余元，构成刑法第388条之受贿罪，鉴于其案发后自首并全额退款，决定从轻处罚，判处有期徒刑15年。 　　两被告人上诉后，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 　　[争议焦点] 　　本案在诉讼过程中涉及以下争议问题： 　　1.钱某是否属于“国家工作人员”？对此，一审时公诉机关明确认为钱某“不具备国家工作人员的身份和职务”，辩方同此意见，但两级法院均认为，钱某案发时虽然已经调至保安服务公司工作，但仍具有民警编制，故仍属于“国家工作人员”。 　　2.钱某构成受贿罪、斡旋受贿罪还是介绍贿赂罪？对此，公诉机关指控钱某构成赵某受贿罪的共犯，辩方认为钱某构成介绍贿赂罪，两级法院均认为钱某构成斡旋受贿罪。 　　3.关于本案的受贿数额。对此，公诉机关除表述指控的事实外，未予明确各人受贿数额，辩方认为两人数额应当相同，两级法院均认为，赵某受贿数额为20余万元而钱某受贿数额为500余万元。 　　4.对钱某的量刑是否适当？辩方认为，即使认为钱某构成受贿罪，其也仅构成赵某受贿罪的共犯，且属从犯，其刑罚不应比主犯还重8年，一审量刑明显过重，二审法院则认为，由于两人受贿数额不同，故量刑有别。 　　5.一审法院是否违反法定程序？辩方认为，一审法院在公诉机关指控钱某犯受贿罪（实为从犯）的情况下，擅自改变定性，认定钱某犯斡旋受贿罪（主犯），由此剥夺了钱某针对重罪进行辩护的权利，二审法院则认为，根据有关司法解释，一审法院有权改变公诉机关指控的定性。 　　[裁判理由之法理评析] 　　（一）钱某是否属于国家工作人员 　　根据刑法第388条的规定，斡旋受贿罪的主体必须是国家工作人员。那么，钱某是否属于国家工作人员呢？对此，一审时公诉机关明确认为钱某“不具备国家工作人员的身份和职务”；法院则以钱某仍具有民警编制为由，认定钱某属于国家工作人员。笔者赞同检察院的看法，理由补充如下： 　　第一，人事编制上的身份不等于刑法中的犯罪主体资格。斡旋受贿罪是公认的身份犯，只有具有特定身份要素的人才能成为犯罪主体。而刑法之所以将斡旋受贿罪规定为身份犯，其主要理由在于，只有具有特定身份要素的人，才可能“利用本人职权或者地位形成的便利条件”去影响其他国家工作人员，为请托人谋取不正当利益，侵犯职务行为的廉洁性。如果行为人并未从事公务，因而没有“职权或者地位形成的便利条件”可供利用，即使其具有“公务员”或“民警”编制，也不可能搞权钱交易，不具备受贿犯罪的主体资格。全国人大常委《关于刑法第93条第2款的解释》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、最高人民法院、最高人民检察院的众多解释和批复都强调了一个观点，即，在贪污受贿犯罪中，行为人是否具有某种身份或编制并不重要，重要的是行为人实际上是否在代表国家从事公务，只有实际上在代表国家从事公务者，才具有国家工作人员主体资格。强调的是“职务论”而非“血统论”的观点，这与学界多数人的看法是一致的。 　　第二，钱某早于2004年即从派出所领导岗位离职，至保安服务公司从事消防