归入权制度的行使机制研究.docVIP

PAGE PAGE 1 归入权制度的行使机制研究 　　由于内幕交易行为存在发现难、举证难、查处难等一系列实际困难，各国对内幕交易案件的查处率均比较低。为了解决内幕交易举证难、查处难的困难，美国国会制定了一系列内幕交易预防措施，其中最重要的就是短线交易收益归入权制度。美国证券法的实践证明，该规则带来了举证、法庭调查的简化和诉讼成本的降低;严格责任的归责原则导致内幕交易行为的减少并带来了巨大的经济效益。该制度随后为日本、德国及我国台湾等地所仿效。短线交易在我国证券市场早已有之，近几年更是日益蔓延。仅2002年7月上海证券交易所对沪市54家新上市公司600余位董事、监事及高管人员股票交易情况进行的统计抽查，就表明大多数上市公司董事、监事、高管人员在股票承销期内和期满后6个月内都存在利用新股上升的势头买卖本公司股票的违规行为。 　　我国的证券立法对短线交易收益归入权制度仅做了原则规定。由于缺乏可操作性，在法律实践中往往将该制度与查处普通内幕交易的制度混同起来。该制度举证简单、诉讼成本低等优越性便很难体现出来。如何预防目前我国已经十分猖獗的内幕交易行为，如何完善我国的短线交易制度，归入权制度的行使机制的建设已经成为我国证券法律完善的当务之急。 　　一、归入权概念之厘定 　　短线交易收益归入权(disgorgement)是指上市公司的董事、持有法定比例以上股份的股东以及其他高级管理人员等内部人(insider)，在法定期间内对公司上市交易的股票买入后卖出，或卖出后再买入，由此所得的收益应当归入上市公司所有的一种内幕交易预防制度。其中,内部人进行的股票买卖行为称为“短线交易” (short-swing dealing)，所获收益称为“短线收益”(short-swing profit);而公司因此所享有的收回该短线利益的权利称为归入权(disgorgement)。该制度发源于美国，它是一种明示救济，直指内幕人通过短线交易非法获利的行为，主要目的是通过使内幕人承担民事责任，防止和避免任何证券所有者、公司董事或高管人员不公平地利用其与发行人的特殊关系获得信息，滥用信息，从中获利，影响证券市场的公平、公正和公开，破坏投资者对证券市场的信心。 　　二、归入权行使的主体 　　1、美国的归入权行使主体 　　美国1934年《证券交易法》第16章(b)项规定，发行人应该主动提起诉讼来行使归入权，在发行人拒绝或不尽心尽力的情况下，法律授权股东代位行使归入权。对于内部人短线交易所得的利润，在发行人不行使的情况下，发行人证券的持有人有权以发行人的名义、代表发行人起诉内部人。另外，公司的债权人也可以提起归入权诉讼，与股东享有相同的当事人资格。 　　证券发起人或股东必须在短线交易获得收益起两年内提起诉讼。两年期满后，归入权丧失。 　　归入权首先应该有董事会代表公司来行使。在公司董事不行使的情况下，其他股东有权提起代位诉讼，通过诉讼的手段来维护自己的利益。因为董事会的成员往往就是短线交易的主体，在此种情形下让董事会行使归入权无疑于缘木求鱼。 　　2、我国法律的相关规定及法律实践 　　(1)法律相关规定 　　我国证券法第42条规定，公司董事会行使短线交易收益的归入权，公司董事会不按照规定执行的，其他股东有权要求董事会执行;公司董事会不按照规定执行的，致使公司遭受损失的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。 　　归入权行使主体的制度设计本身是赋予董事会和股东都享有归入权，但是由于我国没有代位诉讼制度。因此，当董事会怠于行使归入权时，股东只能通过召开股东大会来主张权利。但是，在实践中这个做法很难行得通：第一，少数股东很难在股东大会上取得话语权;第二，通过股东大会来要求董事会行使归入权成本过高。 　　(2)法律实践中的行使主体 　　证券法赋予了公司董事会行使归入权的权利，但是遗憾的是从1998年我国的证券法开始实施以来，没有出现一件公司董事会行使归入权的案例。迄今为止，在法律实践中归入权只行使了两次，均是在政府的主导是行使的[④]。 　　我国的证券市场是在计划经济向市场经济转化的大背景中，在政府主导下迅速发展起来的，因此，政府在证券市场中一直扮演着极其重要的角色：一方面，政府是证券市场的监管者。我国目前已经逐渐形成了证监会、地方派出机构和证券交易所的三级专业的证券市场监管体系。实践中，从资本市场的发展到上市公司的审批等，都是有各级政府组织协调。另一方面，政府又是上市公司最大的股东。因此，在我国由政府出面行使归入权是一种“中国特色”，并不足为怪。 　　(3)我国归入权行使主体的制度选择 　　归入权行使主体的制度设计非常重要，直接关系到短线交易归入权执行的法律效果。如何增加归入权的可操作性，如何协调法律规定和实践脱节的问题，首要的问题是完善归入权的行使主体制度。 　　新制度