论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式.docVIP

论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式 摘要：在建设工程领域，转包人、违法分包人通过将工程转包或违法分包，赚取管理费“差价”的行为如何处理？在实践中莫衷一是。最高人民法院对此问题的处理，也出现较大差异。本文以民法的公平原则为基础，以平衡各方当事人利益为准则，从实践角度出发，剖析最高人民法院审理精神，提出一种可供执行的处理方案。 ?　　一、概述 ?　　1、工程转包 ?　　《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。 ?　　根据上述法律规定,工程转包的基本形式包括：①将承包的全部建设工程转给他人承包；②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。 ?　　2、工程分包 ?　　工程分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。 ?　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建