地产基金实操系列(三)-基金合同和投资协议的风控要求和合同条款设置.doc

地产基金实操系列（三）：基金合同和投资协议的风控要求及合同条款设置 西政资本为西政投资集团下属企业，西政投资集团是西南政法大学地产、金融圈校友倾心打造的地产全产业链综合金融服务平台。集团主营私募投资、创业投资，主要投资方向为地产、高新科技、互联网、文化传媒、创新金融等产业。集团下设西政地产金融研究院，专门从事金融/融资产品设计、税务筹划、跨境投融资、房地产全产业链实务研究与顾问工作。欢迎任何形式的沟通、交流和合作，欢迎推荐地产转让/融资项目、创投融资项目，推荐者重谢。 目录 一、增信担保措施与投资人权益保护二、投资协议风控要求及合同条款设置（一）抵押条款的设置（二）股权质押条款的设置（三）保证担保条款的设置（四）担保公司或其他第三方担保条款设置（五）对项目公司的监管条款（六）监管资金的使用及归集（七）股权受让/回购与退出条款的设置（八）声明承诺条款（九）违约责任安排产项目而言，若以地产基金的方式进行投资，往往不仅会在基金合同中设置相关投资人权益保护条款，在基金对项目的投资协议中亦会设置某些特殊条款实现对基金投资人权益保护。对此，本文将从私募基金投资人权益保护角度出发，总结基金合同及投资协议中关于投资人权益保护的相关条款。本文作为该系列的上篇，主要从投资协议角度出发，对基金投资相关的风控措施及投资人权益保护的条款进行阐述，以期为同业人士提供参考。特别声明，本文仅为市场上的业务操作情况的总结，不代表笔者对其合法合规性的认可。一、增信担保措施与投资人权益保护现行的基金投资，投资人越来越关注基金的增信担保措施的设置，以保证其收益的实现。对此，本团队亦在2017年7月17日的推文《资管产品增信担保措施设计与保底保收益之合规设计与实操分析》一文中，从产品端及资金端两方面对常见的增信担保措施进行了总结（具体可参见下表）。正如本团队以往文章的分析，现行的监管法规限制对投资人进行保本保收益。下表亦作出相关分析，在产品端设置对投资人的回购、差额补足条款，可能涉嫌“保本保收益”的相关安排。对此，一般的增信担保措施主要在投资端及经营管理层面设置。而关于增信担保措施的设置往往不会写在基金合同主文中，而主要体现在基金的对外投资协议中。在进行产品备案时，协会有时亦会反馈要求披露相关增信担保措施或直接要求提交投资协议。诚如上文所述，若存在产品端约定回购投资人持有的基金份额或对投资人收益进行差额补足，则有可能涉嫌保本保收益，而被协会认为存在瑕疵，不予备案。在私募股权投资基金中，若其他主体在投资端受让基金持有的项目公司的股权，虽然笔者认为其为一般的增信担保措施，但不排除协会审核时认定为其有保本保收益之嫌。因而，目前实际操作中，若存在投资端第三方主体受让基金持有的项目公司的股权，亦有机构选择不予披露的情形。二、投资协议风控要求及合同条款设置（一）抵押条款的设置1.土地使用权抵押条款的设置关于项目公司土地使用权抵押条款一般可设置为“项目公司将位于XXX面积为……㎡的国有土地使用权（简称“项目用地”，具体以证载为准）抵押至基金名下，并自基金备案完成之日起XXX个工作日内办妥抵押登记手续”。此外，在项目运营过程中，如需进行开发贷的，还应注意约定解押及办理二押的相关事项，约定“若基金同意项目公司申请开发贷款，基金应配合办理解押及开发贷的二押手续”。另外，在办理项目预售许可证时，亦需解除土地抵押，但同时可再投资协议中约定共同监管或与开发贷银行共同监管预销售账户相关事宜。2.追加在建工程抵押在满足在建工程抵押条件时，应办理在建工程抵押至基金名下的相关手续。（二）股权质押条款的设置在基金投资于SPV再间接股权投资于项目公司的架构中，可约定将SPV公司及/或项目公司股权部分或全部质押于基金名下，作为质押担保。出于增信的目的，若存在其他第三方愿意作为担保方，亦可约定将其他第三方的股权质押于基金名下等相关内容。（三）保证担保条款的设置关于保证担保，可约定实际控制人XXX及其配偶XXX或者其他第三方提供连带责任保证。（四）担保公司或其他第三方担保条款设置在担保措施不足的情况下，投资人可能会要求其他担保公司或其他第三方在投资端提供相关担保。（五）对项目公司的监管条款1.证照监管一般在投资协议中会约定“项目公司的公章、财务章、营业执照、开户许可证、土地证、售房网签密钥等重要文件、资料及主要印鉴、证照等资料需交由基金保管”。2.调整组织架构若项目公司为有限责任公司型，董事会成员为3-13人，董事会决议的表决，实行一人一票，具体表决程序可在公司章程中作出约定，通常出于对董事会决策的控制，会约定基金选派多数董事会成员。如基金投资后，董事会由X名成员组成，其中，基金委派X名成员，XXX委派Y名。对于一般事项采取简单多数原则，但涉及修改公司章程、增减资、对外担保、资产转让、对外投资、对外融资