张某某等人非法采砂案的法律分析.pdfVIP

目 录 引 言…………………………………………………………… 1 一、基本案情介绍…………………………………………………2 二、案件存在的分歧性意见………………………………………2 三、对本案主要争议问题的评析…………………………………4 （一）“非法采砂行为”之立法现状及困惑……………………4 （二）“非法经营”的法学概念分析……………………………6 （三）非法经营罪的入罪标准分析………………………………10 四、对张某某等人行为的犯罪构成分析…………………………12 （一）定性为非法经营罪违背罪刑法定原则……………………16 （二）定性为非法经营罪违反法的体系解释……………………18 1、在行政法中，对“经营”应从狭义上理解……………19 2、在刑法中，对“经营”应从狭义上理解………………19 3、在司法实践中，非法采矿案的罪名适用具有特殊性…18 （三）定性为非法经营罪违反法的目的解释……………………20 1、从刑法罪名所保护的犯罪客体分析……………………21 2、从立法及司法解释对客观行为类型化的轨迹分析……22 3、从“环节性罪名”的立法模式分析……………………22 4、从刑法罪名所保护的犯罪客体分析……………………20 五、非法经营罪的定罪思路之完善………………………………23 参考文献…………………………………………………………27 4 引 言 西谚曰：“法无定法，则无法”。为了保护法的安定性，1997 年刑法从饱受争议的投机倒把罪中分化出入罪标准更高、更明确 的非法经营罪。“空白罪状+堵截条款”的立法模式即迎合了法的 明确性要求，也适应了保护法益的灵活性要求。但是罪刑法定原 则的立法化并不意味着罪刑法定原则的司法化，近年来，非法经 营罪依然未能摆脱和投机倒把罪一样成为“口袋罪”的命运，遭 到理论界和实务界的诟病。笔者以逆向思维入手，以典型案件为 抓手，以理论和实务探讨为基础，通过实证研究的方式，对案件 的案情和争议焦点进行分析，对非法经营罪特别是该罪堵截条款 的基本理论问题进行详细阐释，对非法经营罪遭到滥用的司法因 素进行综合分析、对推进非法经营罪的妥当性适用作出建议，从 而为推进罪刑法定、提升刑事司法的公信力尽力所能及之力，同 时为公安司法机关在处理类似案件提供入罪标准参考，以期最大 限度地实现定案的精准性，从而为社会主义市场经营建设保驾护 航！ 5 一、基本案情 2007 年4 月至2007 年12 月期间，张某某与他人合伙经营的 “江航9 号”抽砂船在重庆市某地清溪船厂下水后，由徐某某负 责管理，该船在未办理采矿许可证的情况下，非法到长江水域涪 陵段的“浆脚湾”、兔儿坝、马鞍头、燕尾啧等地抽沙，非法获 得销售收入734600 元。 二、案件存在的分歧性意见 本案案情十分清晰。首先，张某某等人在客观上违反长江河 道采砂管理的相关规定，在未依法取得有关部门许可的前提下， 有组织地实施采砂活动并销售获利，扰乱了正常的采砂管理秩 序。主观上，张某某等人明知自己实施的采砂行为未获得许可， 明知自己的行为会影响到国家对采砂行业的有序管理和正规经 营者的利益，依然积极实施非法采砂行为，谋取非法利益。但此 案对张某某等人从事非法采砂后进行销售的行为性质的认定则 十分激烈，存在分歧性意见： 第一种意见认为，张某某等人的行为不属于法律意义上的非 法经营行为，故不能认定为非法经营罪。理由是：张某某等人在 未依法取得相关部门许可的情况下，实施的非法采砂行为系非法 生产行为，而不是非法经营行为，故非法采砂的行为实际上违背 国家对河沙的生产管理制度而非经营管理制度。虽然张某某等人 非法采矿后销售的行为系非法经营，但是国家并未对河沙的经营 行为设立许可制度，故销售河沙的行为不属于刑法意义上违背许 可制度的非法经营行为。由于该案缺少违背国家许可制度的经营 行为，故缺少非法经营罪的客观要件，故不能认定为非法经营罪。 第二种意见认为，张某某等人行为虽然属于刑法意义上的非