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浅谈建筑工程项目如何通过合同索赔转移风险 建筑工程项目,由于其高风险的 特性,使得其风险管理十分重要.工 程项目在实施过程中,通过合同来转 移风险是市场经济条件下常用的一种 受法律保护的风险转移方式,其中索 赔是最为常用的风险转移手段,通过 合理索赔能够缓解索赔方的压力,减 少其损失. 一 目前建筑工程合同管理存在 的问题 目前,建筑市场竞争激烈,建筑 施工单位为承接工程,过多的迁就 于业主,建筑市场双方不能秉着公 平,合作,互信,互利的原则,合理分 担风险,致使建筑工程领域对建设 工程施工合同的管理还存在着一些 亟待解决的问题,主要表现在:一是 承发包双方认为是多年的承发包关 系,合同签订不规范,致使合同流于 形式,签订阴阳合同,合同法》平 等,公平,诚实信用等原则不能得到 体现,不严格按合同办事,即使是正 当的索赔也不能理直气壮地提出. 企业内不设立合同管理部门,不能 集团经济研究2007?9月下旬刊(总第243期) 对工程进行及时跟踪和有效的动态 合同管理,加大了施工单位的风险; 二是合同管理机构职能不清,工商, 建设,招标等部门都对合同管理,由 于各地的管理模式不同,对市场主 体资格的审查力度不够,使合同管 理有时处于大家都在管,无法管的 局面.三是合同索赔难.索赔是合同 和法律赋予受损者的权利,对于承 包人来讲工程索赔是一种保护自己 正当权益,弥补工程损失的有效手 段.而由于建设市场的不规范行为 过多,导致合同索赔难以进行. 二在项目实施过程中如何利用 合同转移风险以达到”双赢” 当前建筑市场是发包方的市场, 承包方处于相对被动的地位,而建筑 工程在整个施工过程中受自然条件, 社会条件的不可预见因素的影响,各 种风险随时都可能发生,也正是由于 客观存在和不确定性,施工企业要加 强合同管理,增强风险意识为预防和 规避工程风险,在合同签订和合同履 约管理中应采取以下措施. 1,招投标阶段 根据我国的招投标法律法规规 定,工程建设招投标一般要经历招标准 备,招标邀请,发售招标文件,现场勘 察,标前会议,投标,开标,议标,定标, 签约等程序.在正式签订合同之前,要 对项目实施过程中存在的各方风险进 行详细的分析,预测,从项目的谈判,签 约,履约到竣工结算,根据项目的实际 情况以及业主对工期,质量,安全等要 求,进行监督指导,才能确保项目的顺 利实施和合同目标的准确完成. 签订合同时应将工程实施期间各 种可能出现的问题及其解决办法做出 明文规定,使承,发包方清楚地认识到 各自在施工合同中承担的义务和享有 的权利,并对工程风险通过合同条款在 合同双方之间进行合理分配.将业主和 承包商融为一体,共同承担项目建设风 险,真正把承包商的收益建立在业主的 成功之上.能不能在项目工期,成本,质 量,安全上取得超出业主目标的成功, 是承包商有没有收益的关键,体现了风 险共担,利益共享原则. 2,施工总承包合同签订阶段 (1)做好调研工作,完善专用条款 建筑施工企业在投标之前应就该 工程项目所存在的风险因素进行调研 并分类. 在合同谈判时,用专用条款来明 确风险范围.范围越明确越详尽,施 工企业在合同执行过程中所承担的意 外风险就越小.例如,在某工程中,开 发商要求将合同价定死,施工单位在 进行市场分析调查后,认为存在材料 价格上涨的风险因素,要求在专用条 款中明确”由于政府指令造成的材料 涨价由开发商进行补偿”.由于当地 在进行江河的治理,在施工过程中政 府全面禁止开采砂石,使当地砂石材 料每立方米增长了十几元.施工单位 事前的调研工作,使其避免了增加成 本的损失. (2)避免合同中的矛盾或二义性 解释 由于工程合同条款多,其中的矛 盾和二义性常常是难免的.尤其是在 国际工程中,由于不同语言的翻译和 不同国家的工程惯例,常常会对同一 条款产生不同的理解.按照一般原则, 承包商对合同的理解负责,即由于自 己理解错误造成报价,施工方案错误, 由承包商负责.因此,承包商应对合 同中意义不清,标准不明确或前后矛 盾之处向业主提出征询意见.如业主 未积极答复,承包商可按对其有利的 解释理解合同. (3)采用合同担保避免欠款风险 在目前竞争激烈的建筑市场,许 多开发商要求承包商垫资建设或不支 付预付款或采取其他变相垫资的形 式.这样就加大了施工企业的风险.为 确保所垫付资金能够收回,承包商应 采取积极措施要求业主提供担保.担 保应采用书面形式,在合同中设立保 证条款或抵押条款,明确担保期限,范 围等,设立抵押的还应办理抵押登记. 要求业主提供的保证担保主要是支付 保证.支付保证是指业主通过保证人 为其提供担保,保证工程款如期支付 给承包商,如业主未按合同支付工程 款,保证人应向承包商履行支付责任. 因此,承包商在签订合同之前应就担 保人的资格和信誉认真