新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究.doc

新刑诉法背景下逮捕必要性审查研究 ???? ?摘要：审查逮捕是国家赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼中的一个重要环节。合理适用逮捕措施可以保证诉讼活动的顺利进行，滥用逮捕措施则会损害公民的合法权利。必要性条件作为逮捕制度的消极因素，是逮捕制度的核心所在。现代刑法基于无罪推定原则和比例原则都对逮捕必要性做了严格的限制，但是由于我国立法上没有明确逮捕必要性的具体内涵，导致司法实践中“必要性”判断缺乏具体标准，严重的影响了逮捕制度在刑事诉讼过程中的实然效果。如何正确把握逮捕必要性条件，寻求刑事诉讼程序与保障人权的最佳契合点，本文结合新修订的刑诉法做粗浅探讨，以期对司法实践有所裨益。 关键词：必要性审查? 双向说明? 社会危险性? 新刑诉法 ? ????? 一、逮捕必要性概述 ?????（一）必要性的含义。关于逮捕必要性的含义，从不同角度考量有多种不同的表达方式。如从适用的例外性考量，可以理解为坚持不捕为原则，逮捕为例外；从适用的严格性考量，可以理解为逮捕适用于重大刑事案件而非轻微刑事案件；从是否可替代性考量，可以理解为如不采取逮捕这种强制措施就不足以防止危害社会的行为；从逮捕的消极性考量，可以理解为却不得已才适用逮捕措施。逮捕必要性意味着，如果采取取保候审、监视居住等方法足以防止发生社会危险性的，即使有证据证明有犯罪事实，而且犯罪嫌疑人可能被判处重刑的，也不得予以逮捕。[1] ????? 我国《刑事诉讼法》第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应立即逮捕。概括而言逮捕需具有三方面的限制条件：证据条件；罪责条件；社会危险性条件。上述三个条件是互相联系不可分割的有机统一的整体，只有当三种条件同时具备才能做出逮捕决定，反过来说，即使犯罪嫌疑人符合前两个条件，但是缺少社会危险性条件的情形下，属于没有逮捕必要，不能做出逮捕决定。 ?????（二）“必要性”的判断标准。对于必要性标准，我们刑诉法并没有具体的概念，只是概括性地进行了表述。一般认为，逮捕必要性包含两方面含义：一是具有社会危险性；二是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，两个有机结合才能构成逮捕必要性的法律内涵。[2]因此，认定逮捕必要性的核心在于社会危险性概念的确认、明晰。如何明确社会危险性的内涵，以提高逮捕必要性标准的现实可操作性成为逮捕必要性的关键。目前我国相关法律对具有社会危险性的行为做了简单的规定，但是面对纷繁复杂的司法实践，这种外延式的描述必然导致司法裁量权的扩张。 ???? ?逮捕作为一项严厉的刑事强制措施，其直接剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而逮捕必要性条件是逮捕的分水岭，具有核心地位，因此司法实践中不能单纯依靠侦查人员、检察人员的主观判断，对于具有社会危险性而有逮捕必要的，必须有明确的判断标准，并且有相关的证据予以支持。 ??????二、当前逮捕必要性审查存在的问题 ????? 我国立法对“逮捕必要性”未加明确，司法实践中，逮捕必要性条件被严重虚置，逮捕率居高不下，逮捕这一刑事强制措施被异化为替代侦查、进行刑罚处罚的手段，由此产生了许多问题，具体包括以下方面： ?????（一）审查逮捕案件质量不高。所谓审查逮捕案件质量不高，指虽然犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，在并不必要采取逮捕这一强制措施的情况下而不适当的做出逮捕决定。具体表现在以下三方面。1、构罪即捕。强调保障诉讼顺利进行，把捕人当作刑事诉讼必经程序。有的案件犯罪事实已查清，但是罪行亦不重，犯罪嫌疑人的人身危险程度也较低，但是在国家本位主义的诉讼观念下,强调国家职权在刑事诉讼中的广泛运用,强调诉讼过程的顺利进行，忽视人权的尊重。2、以捕代侦。证据不能证明有犯罪事实而捕人。有些案件，尚无证据予以充分证明是犯罪嫌疑人所为，但是的确该犯罪嫌疑人具有重大的作案嫌疑，尤其是严重刑事犯罪或恶性犯罪，犯罪嫌疑人也存在“社会危险性”，侦查羁押期限届满，如果不批捕将不得不改变刑事强制措施，此种情况下为了继续保证案件的顺利侦查，为了对受害人有交待，只好以捕代侦，先逮捕。3、以捕代罚。把捕人当作刑罚。有学者认为基于刑法有判决前先行羁押可折抵刑期的规定，认为逮捕具有“同向同性”的特征，即逮捕是“先于惩罚”，刑罚是“终局惩罚”。[3]在这一学说的影响下，司法机关把逮捕这一刑事强制措施错位的变成了惩罚犯罪的手段。 ?????（二）犯罪嫌疑人权利被严重侵犯。正如卢梭所言，人之所有放弃自由，只是为了获取更大的自由。逮捕作为最为严厉的刑事强制措施，其直接剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，因此在做出逮捕决定时应当听取犯罪嫌疑人以及律师的的意见，但是在现行的法律制度下，对犯罪嫌疑人是否采取逮捕措施，是否确有逮捕必要，完全