建筑工程施工发包与承包计价管理办法的理解和适用.docVIP

建设工程施工发包与承包计价管理办法的理解和适用 根据《 建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第 2条第3款规定，房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。即房屋建筑工程可以大致区分为建筑安装工程和装饰装修工程两类。这两类工程的建造、安装与装修装修一般要通过建造、安装活动以及装修装修活动来完成，而建造活动、安装活动一般被称为建设工程施工行为，装饰装修活动一般被称为装饰装修行为。为了表述上的方便本文将建设工程施工行为和装饰装修行为通称为建设工程施工行为。此为一般意义上来说的。就一个具体的房屋建筑工程而言，建设工程施工行为则是通过发包人的与承包人的意思表示一致来实现的，双方意思表示一致的结果一般以民事法律行为的形式体现，而民事法律行为主要是合同，再具体说就是建设工程施工合同，我国《 合同法》称为建设工程合同。由此形成承包人进行工程建设施工，发包人支付工程价款的建设工程施工合同法律关系。在本文中建设工程施工合同与建设工程合同具有相同的含义，除非特别说明。　　建设工程合同作为以特定的工具和技能提供服务完成工程任务的合同中的一种，除具有承揽合同的基本特征外，还有一些特别的法律特征，如合同的主体只能是法人；合同的标的物仅限于建设工程；国家对此类活动有严格的管理规范；合同应采书面形式等。作为双务有偿的合同，承包人的主义务是进行工程建设，发包人的主义务则是支付工程价款。工程价款就是合同有偿的表现。不论是根据《 合同法》第 12条第1款第5项还是《 建设工程施工合同（示范文本）》的相关规定，均规定了合同价款是合同的主要条款。因为合同价款直接关涉当事人双方的利益，因此不论是合同的订立、合同的履行，还是合同争议的处理，一般都直接或间接与合同价款的确定有关，所以，对房屋建设工程价款确定的认定规则的探讨就有现实意义和法律意义。　　一般而言，房屋建设工程合同中均会约定工程价款，这不仅因为建设工程合同要求以书面形式订立，对此《 合同法》第 270条，《 建筑法》第 15条第1款设有明文规定。而且为了规范建设工程施工合同的订立，建设部和 国家工商行政管理局制定了《建设工程施工合同（示范文本）》，推荐使用，实践中发包单位和承包单位大多根据该示范文本订立合同，设立双方的权利义务关系。因此，如果当事人对工程价款发生争议，认定工程价款的依据就是双方订立的合同中约定的工程价款条款。当然此处的工程价款认定规则的适用前提是建设工程合同为有效合同，或者说即使合同部分无效，但工程价款合同是有效的。但在司法实践中，即使建设工程合同被认定为无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。这是《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2条规定的做法。　　根据工程价款约定的具体方式不同，相应的认定规则也会发生变化。工程价款约定的方式一般包括三种：固定价格、可调整价格和成本加酬金。对此，《 建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第 12条，《 建设工程施工合同（示范文本）》第23.2条有明确规定。现分别说明这三种确定工程价款方式的认定规则：　　一、固定价格之认定规则　　就是双方在合同中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。如果当事人因此发生争议，则合同约定的固定价格就是认定工程价款的依据。司法实践中也是如此认定，《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但需要特别说明的是，合同当事人对风险范围以外的合同价款调整方法进行约定的，则应按约定的方法来认定。对此是固定价以外的部分，应当另行确定工程价款。　　二、可调整价格之认定规则　　可调整价格就是双方在合同约定价格调整的方法。根据《 建设工程施工合同（示范文本）》第23.3条规定，可调价格合同中合同价款的调整因素包括： （1） 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。因此，根据合同约定的工程价款调整方法来认定工程价款当无异议。需要特别说明的是，如果合同中对价格调整的方法没有约定或者约定不明，是不是就直接适用上述示范文本中规定的调整因素而认定工程价款呢？回答是否定的。根据《 合同法》第 61条之规定进行解释能够认定的则应根据补充协议、对合同进行体系解释的结论及双方的交易习惯来认定，只有在上述方法均能认定的情况下，方能根据第 62条第2项指引适用下列的规则来认定工程价