中国处理违章建筑的法律制度研究.pdf

建筑法规作业 综观违章建筑各种定义，我们可以发现以下共同点：第一，违反 规范性法律文件当中的义务性或禁止性规定。 一般是指违反 《中华人 民共和国城乡规划法》 （以下简称《城乡规划法》）等法律以及相关 行政法规、部门规章以及地方性法规和规章的规定。 第二，因违建 人未获行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、 许可进行建设活动而成。第三，未经行政主管部门依法认定。 本文认为，违章建筑是指违反规章以上规范性法律文件的义务性 或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许 可的范围而进行建筑活动所产生的， 经有权行政主管部门依法认定其 违法性和社会危害性的建筑物以及其它建造设施。 我国法律并未对违章建筑进行分类。有人将违章建筑大体上分为 违法用地型和违法建设型两种类型。 本文按照违章建筑所违反的管 制规定的类型进行分类： 1 ．违背规划型，即没有获得城市总体规划、建设用地规划、建 设工程规划的审批或者超出规划审批的范围建设而成的建筑， 包括擅 自占用已规划的公共用地进行建设。 2 ．非法用地型，即没有获得国有土地使用权，或者违反土地用 途管理制度而为的建筑。 3 ．不当施工型，即未取得施工许可而进行施工或者虽有施工许 可但未按许可范围进行施工的建筑。 4 ．擅自搭建型，即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属 设施，或擅自改变建筑物的正常结构或者通常使用功能而形成的建 筑。 5 ．临建超期型，即在审批所规定的存续期届满后仍不拆除的一 切临时性建筑物和构筑物。 6 ．其它类型，即在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反 规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定， 对社会公 共利益造成损害的建筑物或设施。 （三）违章建筑的法律构成要件 有学者首先对违章建筑的界定和法律构成进行了系统论述， 认为违章建筑的构成要件是 “两实质， 一形式 ”。 所谓 “两实质 ”，其一是妨碍社会公共利益，其二是不符合城乡整体规划；所谓 “一形式 ”是 指，违反了法定的建造程序， 即未依法申办建筑用地许可和建设工程许可手续。 该观点认为， 只要 “两 实质 ”要件当中至少具备一个，并同时具备 “一形式 ”要件，便可成立法律上的违章建筑。 笔者在借鉴 “两实质，一形式 ”观点合理因素的基础上，结合本文对违章建筑的定义和分类，提出 违章建筑的法律构成要件 ? ——“违法 + 行政机关认定 ”，具体如下： 第一， “违法 ”，即违反规范性法律文件当中的义务性或禁止性规定，具体表现为未取得或者超越 用地许可、施工许可或规划许可。 第二， “行政机关认定 ”，即除了符合以上要件外，还必须由行政主管部门依照法定程序，运用自 由裁量权作出是否违章建筑的认定结论，才发生法律效力。 其中， “违法 ”要件是判定违章建筑的根本所在，可单独使用。如果违章建筑的违法性显而易见， 如没有依法办理审批许可手续，则初步推定是违章建筑，或说性质待定。 “行政机关认定 ”是一种形 式上的正式判断， 一旦经由行政主管部门作出符合法定程序的最终认定， 则成为法律意义上的违章建 筑。行政主管部门作出违法性认定的依据是有证据证明涉嫌违建行为不具备合法手续。 这里不再将 “危 害社会公共利益 ”作为违章建筑的构成要件，而仅作为行政机关决定对违章建筑的后续处罚方式的法 定依据，一方面方便现实操作，另一方面这也是尊重行政机关对违章建筑的行政管辖权，给予其认定 和处理上一定的自由裁量权的表现。