律师实务-家庭财产赠二奶案之类别及处理对策讲义.pdf

家庭财产赠二奶案之类别及处理对策       近年来，由于各种社会和经济原因，包二奶现象有蔓延状，由于这种非道德的人身关系往往与财 产关系紧密联系在一起，导致法院受理的涉家庭财产赠“二奶”案呈持续上升趋势。而不同法院对这 类案件的处理也是仁者见仁、智者见智，要么是以赠与合同属于实践性合同为由而维护了“二奶”的 权益，要么以这类赠与民事行为违反我国民法通则规定的民事活动应尊重、符合社会公共道德原则和 侵害了妻子的家庭财产利益为由而撤销赠与或认定赠与行为无效而解除赠与。笔者认为，这些处理都 有失于武断和偏颇，要依法公平、合理处理这类案件，要厘清其法律关系类别，再根据具体情况作出 判决。 在分类之前，我们首先必要先明确一下赠与的法律概念。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中 华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第一百二十八条规定，赠与行为属于实践性合同 （又称要物合同）行为，只有赠与行为完成时（后），赠与合同方可生效，即以标的物的交付作为合 同生效的条件。未生效的合同没有法律约束了（在撇开我国合同法规定的缔约过失责任和前合同义务 的前提下），在交接赠与物之前，赠与人撤销或不履行赠与义务，不承担法律责任。但根据我国合同 法的规定，赠与合同可以附生效的条件和可以附义务，所以，有时赠与行为完成时（后），赠与物已 经交接，如果赠与合同约定的生效条件没有成就，赠与合同仍不生效；赠与合同生效或履行后，如果 受赠人不履行赠与合同中对其约定的义务，赠与人可以撤销赠与合同。 其次，我们要明确夫妻共同财产的法律属性。夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所 取得的财产。在婚姻关系存续期间，夫妻对其共同财产是一种共同共有关系，双方对共同财产不分、 不确定份额地享有平等的所有权。只有离婚时，这种财产的共同共有关系才随着夫妻关系的终止而终 止。这时，共同财产要分割，确定双方各自享有的份额。我国夫妻共同财产的分割，原则上是均等分 割，但前提是要先用共同财产清偿共同债务，剩余的共同财产才能进行分割；由于我国婚姻法规定共 同财产的分割要照顾无过错方、有过错方对无过错方负有损害赔偿之债、一方对生活困难的另一方应 给予经济帮助和不抚养小孩的一方要向另一方支付抚养费的原则，这样一来，包二奶和行使家庭暴力 一方将少分共同财产，生活困难和抚养小孩一方应多分共同财产（司法实践中，一般情况下，损害赔 偿金、经济帮助费和小孩抚养费都是在有给付义务的一方应分得的共同财产中冲减，不足冲减时才将 不足部分单独作为一项对另一方所负的债务判决）。 明确了上述两点，我们就可以对家庭财产赠“二奶”案进行科学分类并明确处理意见了。 按照赠与物的法律属性，可将赠与分为丈夫将其婚前个人财产或婚后双方约定为丈夫个人所有的 财产赠与其情人和将夫妻共同财产赠与其情人两类。对于前者，从物质层面上分析，因为丈夫有自由 处分自己个人财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制 性、禁止性规定，没有损害社会公共（物质）利益，也没有损害到了妻子的（物质）利益，所以赠与 有效。从精神层面上分析，如果认为这种赠与行为损害了妻子的精神（利益），给妻子造成了精神上 的痛苦，但因为丈夫与情人不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的，才恶意串通去签订赠 与合同，根据合同法第五十二条的规定，这种赠与行为仍然是有效的（合同行为必须同时具备合同双 方恶意串通，损害第三人利益两个条件才无效）；至于说这种赠与会导致社会道德沦丧，对精神文明 建设有负面影响，从而认定损害了社会文明进步这个社会公共利益而构成无效，似乎有些牵强（合同 行为只要具备损害社会公共利益一个条件就无效）。我国民法通则第七条规定的民事活动应尊重、符 合社会公共道德原则将道德与法结合在一起，但从法理上讲，尽管法律渊源于社会道德，法律与道德 却是有着严格界限和泾渭分明的，法律应该不干涉和规范到社会道德领域，违反道德的行为不应受到 法律的惩罚而只应受社会舆论的谴责，因为社会公德的外延宽泛而不确定，而且对道德的认识受个人 世界观和价值观的影响，无法为社会公德设定一个具体的、统一的、在法律上可操作的客观标准；如 果法律要体现社会道德意志，就必须将道德约束力上升为具体的法律强制力，将一种具体的不道德的 行为上升为法律具体规定的禁止性规范，如法律规定“禁止赌博、禁止卖淫嫖娼、禁止找情人、禁止 送情