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职务侵占罪与代理的关系 ?职务侵占罪与代理的关系 鹤山市公安局 汤志光? ? 【摘要：代理是一种广泛存在的民事法律关系，在职务侵占罪中常有发生，但因为比较复杂的代理关系会使得案件定性方面比较模糊。本文试图从职务侵占罪和代理两个法律概念入手，确定相关案件中“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限】? ? 【关键词：职务侵占罪、侵占、贪污、代理、职务代理、合同诈骗罪】? ? 我鹤山市公安局最近接到这样一起报警，有两间公司，分处两个不同的城市，甲公司是生产酒的，乙公司是卖酒的，乙公司的酒是从甲公司购买的。甲公司为了促进乙公司的销售量，打开乙地的市场，进而让乙公司多从甲公司买酒。甲公司派出一个销售员A到乙公司帮乙公司卖酒。结果A在帮乙公司卖酒的时候，在中间截留了2万多元货款，卷款而逃。? ? 关于本案有以下几种观点。? ? 一．认为本案属于职务侵占罪，行为人A在帮助乙公司卖酒的时候，利用职务便利，侵吞公司财产，属于职务侵占罪。? ? 二．认为本案属于合同诈骗罪，行为人A在进行酒品买卖的时候，隐瞒真相、捏造事实，欺骗被害人，将货款骗走。? ? 三．认为本案属于侵占罪，行为人A属于甲公司的员工，而其侵占的财产是乙公司的，因此不符合职务侵占罪中将本单位财物非法占为己有的构成要件，因此属于一般的侵占罪。? ? 笔者同意第一种观点。? ? 之所以同意第一种观点，就是因为在本案中存在着代理关系，且各个代理关系的性质又各不相同。在司法实践中，职务侵占罪和代理同时存在，且可能因为多种代理关系而使得“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的界限变得模糊。? ? 本文从职务侵占罪和代理这两个法律概念入手，做一些浅显的分析，希望能够对司法实践有些许指导意义。??? ?? ?? ?? ?一、职务侵占罪? ? 我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪，来源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的规定》设立的侵占罪。当时设立侵占罪是为了限制贪污罪的构成范围，并填补私营企业财产的刑法保护空白。因此，当时侵占罪之侵占无异于贪污，与侵占一词本来的文字含义存在很大的差别①，实质上我国1997年《刑法》中规定的侵占罪和职务侵占罪之间并没有什么必然联系，刑法第270条规定了委托物侵占与侵占遗忘物、埋藏物，第271条规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为，这表面上给人们的印象是，第271条规定了业务侵占罪或职务侵占罪。但是，职务侵占，应限于将自己基于职务或者业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三人所有）的行为，而刑法第271条规定的“将单位财物非法占为己有”限制解释为“将代为保管的单位财物非法占为己有”，则可以使用职务侵占罪的罪名。这样解释的结果是，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利盗窃、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。这种解释结论本身或许是可取的，但是与包括利用职务上便利窃取、骗取单位财物的贪污罪不协调。于是刑法理论与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物。既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因此将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适②。其实这样和我国的刑法体系更加和谐，例如在公职犯罪中有受贿罪，而在妨害对公司、企业的管理秩序罪中有非国家工作人员受贿罪，在公职犯罪中有挪用公款罪，在侵犯财产犯罪中有挪用资金罪。? ? 因此从历史沿革、法理规律、司法实践以及整个刑法体系来考量，职务侵占罪的真实含义都应该是公司、企业、单位人员贪污罪。? ? 本罪的主体必须是本公司、企业或者其他单位的人员，但不能使用完全的身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的主体。例如：公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有的，应认定为职务侵占罪③。? ? 本罪的客观方面是必须利用职务便利，这里的“利用职务便利”是区分职务侵占罪和盗窃罪的关键，所谓的职务便利，其最为核心的含义是单位对行为人的信任度。法律是一门定纷止争的学科，在我国的刑法体系中有四个“亲告罪”，分别是侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侮辱、诽谤罪，其中侵占罪是绝对亲告罪，其他三个是相对亲告罪，之所以将这四个罪名定为亲告罪，是因为立法者考虑，这四个罪名的行为人与被害人之间由一定的紧密关系，因为紧密关系的存在，所以首先考虑由行为人和被害人之间自行解决纠纷或者亲告，尽量减少公权力的积极介入，履行刑法的谦抑性。而其中侵占罪中的侵占委托保管物的类型，也是因为被害人和行为人之间有一定的信任度，行为人是被害人自己选任的，因此基于此种信任而产生的犯罪，其社会