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2017法律硕士主观题班 （刑法讲义） 于越 编讲 前言：刑法主观题答题方法 一、 简答题答题方法 1. 总则，先回答制度概念，再回答特征/要件/制度价值等。 2. 分则，回答罪名的概念，再回答构成要件；罪名比较题，先回答两个罪名的概念，然后从犯罪主体，犯罪客体(同时想到犯罪对象)，犯罪主观方面(同时想到犯罪目的和犯罪动机)，犯罪的客观方面(同时想到行为方式/犯罪结果/因果关系/时间地点方法等方面)。 另外，背诵的时候，先将各个制度或罪名的概念记忆清楚，然后将该概念中的定语、状语分解成为构成要件或特征。 二、 辨析题答题方法 名词比较题，或称概念分析题 解决方法： 1. 判断正误，可以留出空间，先进行如下几步，然后再将结论书写上。 2. 检索题干，提炼出两个名词。 3. 找寻该名词的上位概念(避免遗漏知识点，同时可以增加答题的角度，使答案更加饱满)。 4. 将两个名词的概念和特征(构成要件)陈述于卷上，有时只有一个名词有概念和特征，另外一个名词抄写一下即可，最好是用自己的理解阐述一下。 5. 比较两个概念，得出两个概念和区别。 6. 得出结论。 常见出题点集中在犯罪构成、共同犯罪、罪数、故意犯罪停止形态四章。 历年的名词类型：教唆犯——主犯；教唆犯——共犯；数罪——数罪并罚；犯罪既遂——犯罪目的和犯罪结果；见危不救——不作为；罪过——犯罪；同样行为——同种罪名；不作为——身体的静止。 例题：请对“凡是参加共同犯罪行为的人，都应当以该罪的共同犯罪论处”这一说法进行辨析。 【参考答案】 （1）这种说法是不正确的（1分）。 （2）该表述中涉及到的刑法理论有： 共同犯罪，指二人以上共同故意犯罪。其构成要件有 ①主体要件：有两个以上的犯罪主体。作为共同犯罪人之一，也必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体资格。 ②客观要件：在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。 ③主观要件：在主观方面，具有共同犯罪的故意，包含两层意思：(1)各共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相同的故意心态，如故意杀人、故意伤害、抢劫等性质相同的故意；(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。 （3）具体分析（需要紧扣题目） ①虽然参加共同犯罪行为，但因为主体要件不符，如无刑事责任能力人或未达到刑事责任年龄的人参加共同犯罪行为的，则不能构成共同犯罪，当然不能以该罪的共同犯罪论处（2分） ②虽然参加共同犯罪行为，但缺乏共同犯罪的故意，如同时犯、片面共犯、利用不知情的人犯罪等情况，也不能构成共同犯罪，当然不能以该罪的共同犯罪论处（2分） ③虽然参加共同犯罪，但刑法分则对教唆行为单独定罪，如分裂国家罪和煽动分裂国家罪。教唆行为人构成煽动分裂国家罪，而分裂国家的实行行为者构成分裂国家罪，这种情况下当然不能以该罪的共同犯罪论处（1分）。 ④虽然参加共同犯罪，但刑法分则对其不进行处罚，如聚众斗殴罪中只处罚首要分子和其他积极参加者，而对一般的参加者不定罪处罚，在这种情况下当然不能以该罪的共同犯罪论处.（1分） （4）结论 “凡是参加共同犯罪行为的人，都应当以该罪的共同犯罪论处”这种说法是不正确的 三、 法条分析题答题方法 送分题，主要考查分则内容 本来主要有两种模式，但开放性的考查形式已淡出考试，现在一般是问题型考查。 给一个具体的法条，提出具体的问题。如：该条属于什么罪状？请用犯罪构成的理论分析该罪的犯罪构成；该条中的并处和单处的意思是什么？该条中本法另有规定中另有规定的含义是什么？（讲的是出现法条竞合的情形。排除普通条款的适用，适用特别条款。）等等 考查内容主要有：在分则中主要考查特定犯罪罪状中的一些名词的解释，如什么是“利用职务上的便利”“从事公务”“公私财产”等。在总则中主要考查罪状、单一罪名和选择罪名、犯罪构成、加重的构成、转化犯、竞合犯，对于从重从轻，减轻免除的理解问题，主刑和附加刑的适用的含义问题，累犯的认定，缓刑的适用，假释的适用等问题。 四、 案例分析题答题方法 （一）刑法案例分析答题步骤与技巧 刑法案例分析,一般围绕定性、定罪、为什么构成该罪,如何处罚(处罚原则)思路进行分析,这样分析逻辑清晰,不易遗漏答题内容。刑法案例分析题答题一般步骤与技巧如下: 1.审题。 案例分析题一般题干文字多,篇幅长,信息量大,法律事实、法律关系错综复杂。因此答题前要认真仔细审题,找出有用答题线索、排除干扰信息。由于考试时间有限,对题干文字篇幅较长的题,先阅读设问,然后根据设问要求去阅读题干内容,省去题干不必要的事实干扰,选取相关的案件材料。没有具体设问题的则按照是否构成犯罪、构成何罪,其理由依据,处罚原则去阅读案例材料。 2.析题。 案例分析一般“因法设题”,答题时可以采取逆向思维方法