论诉权与实体权利的合一与分流.docVIP

PAGE PAGE 1 论诉权与实体权利的合一与分流 　　摘要：[K]随着19世纪实体法、程序法正式分道扬镳，实体权利与诉权各自进入了大体独立的轨道。然而，在此之前两者的关系并非如此。详细地展示其合、分进程的历史脉络，尝试描摹出此一基础课题的谱系，可以为学说的进一步讨论提供基础。 　　关键词：[K]诉权实体权利一元观请求权 　　诉权与实体权利之间的关系，无论对于民事实体法还是民事诉讼法而言，都是一个最为基础的理论问题，唯较详细地考察其关系流变的汉语法学文献却尚付阙如。本文的写作目的在于展示一段发展进路，像大部分法学论者那样，选择从罗马法开始。 　　学界有此一语：罗马法是“整个法律学科的字母表和语法规则”　。①我们对某个法律制度进行研究时，往往会从远至27个世纪前已然存在的罗马法开始寻根，这是因为在罗马暨日耳曼法系国家中，各项制度的建筑原料大部分皆由罗马法供应，②虽然罗马法的概念几乎绝不可能全等于现代法的相关概念，其间却常常存有共同的遗传基因，而且这种基因更是在加工变造之中洗涤不去的。不断被后人诠释和重构的罗马法概念actio，即其适例。这个概念的影响力，不止局限在诉讼法学领域，甚至更作为近代民法学说相当重要的一项罗马素材，辐射到了实体法领域（且以此一领域尤甚）。更甚者，民法理论核心概念之一的请求权（Anspruch），也是从actio脱胎而来。 　　一、　关于“actio”一词的含义 　　拉丁文“actio”一词，含义繁纷，有学者指出其意思有十四种之多。③我们关心的只是其关涉诉讼方面的意义。但即便是这一意义上的“actio”，其内涵仍然不一而足（它可解作“诉讼”，有时则应理解为“诉权”）。其次，由于西方语言与汉语的差异，在理解同一个概念时，往往会因为语言结构的不同而出现所谓lost　in　translation的现象，从而不利于探究其背后的所以然（“主观权利”便是一个很好的例子）。另外，许多西方法学论者只是直接将共同辞源actio直译成英语action、法语action、意大利语azione、西班牙语acción、葡萄牙语aco等等，但是actio的多义性却绝非仅以同一个汉语词汇便能够完全对应、放诸任何语境皆准的。 　　例如，基于葡语“aco”一词的多义性（这种性质与拉丁文actio同出一辙），当希望明确指涉其关于诉讼方面的含义（诉讼或诉权）时，会在其后加上形容词“judicial”（司法的）或“processual”（诉讼的），从而成为“aco　judicial”或“aco　processual”。④这时，假如将“aco　judicial”逐词直译成汉语“司法诉讼”或“司法诉权”，便似乎是画蛇添足，因为但凡诉讼或诉权必属司法范畴，故徒添“司法”二字纯属多余，反而仅译作“诉讼”已经、也更加贴合其义。同理，将“aco　processual”直译成“诉讼的诉讼”或“诉讼诉权”，更是荒谬。 　　鉴于上述种种原因，笔者认为在进入正题之前，先探讨其关涉诉讼方面的含义的递变，对于进一步了解和划定我们的讨论标的是有必要的。 　　1　Actio之原义：行动 　　德国法哲学家Gustav　Radbruch说︰“一只葡萄根瘤蚜虫，无论是对于法学家、动物学家、农业专家或是普罗大众而言，都根本毫无分别。”言下之意是，法学并非将一切外来的概念都统统进行了全新的、特别的重构。⑤除了由法学创造、为法学创造的概念之外，有大量概念都是原封不动地从日常语言（communiter　loquendo）或法学以外的学术语言中引入的。这些原初概念，除了常常不加改动地进入法律语言之外，也往往成为了经过法律构筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥ 　　“Actio”也不例外。根据意大利学者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律领域内，“actio”一词的含义也无可避免地是它在古今日常语言中所具有者，亦即指举动、行为、活动（actus）。申言之，其动词agere有动、侵、取、捕、攻之意。将“actio”用作纯粹私人举动之意的最重要例子之一，就是自助行为。⑧ 　　2　Actio原义之嬗变：透过国家行动 　　④参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　8 　　⑤[ZK（]也就是说，法律人有时候会以不同的方式说话，但很多时候只不过是更严谨精确地讲话而已，而大部分时间，他们的说话方式其实跟别人毫无二致。参见［德］Gustav　Radbruch，Filosofia　do　Direito　（Rechtsphilosophie），　trad　Cabral　de　Moncada，　2a　ed，　Coimbra，　1947，　vol　I，　p　304转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p 　　⑥[ZK（]正因如此，许多法律概念都