刑法总论重点问题.docxVIP

四.不作为义务的来源 1法律明文规定的义务，如家庭成员的抚养义 务，当事人履行法院生效裁判的义务； 2职务或业务上要求的义务，如医生、执勤消 防员等: 3法律行为引起的义务，典型的如合同行为设 定的义务； 4先行为引起的义务，即先行为导致刑法保护 的社会关系处于危险状态，行为人富有采取有 效措施排除危险或防止危险发牛?的特定义务. 但要注意的是现行义务必须是违法行为，正当 防卫不会引起救助义务 不作为犯罪包括以下四种义务来源，即：法 律明确规定的义务；职务或业务上要求的义 务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义 务。具体分析如2 K法律的明文规定。法律明文规定的作为义 务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也 是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为 中，其作为义务都是山法律明文规定的。这里 的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法 明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以 认可。如杲只有其他法律规定，未经刑法认可， 则不能成为不作为之作为义务。例如，根据税 收法律的规定，公民个人和法人有依法纳税的 义务。又如，根据婚姻法的规定，夫妻之间、 直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、 赡养的义务。但是，不履行法律规定的义务要 构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依 据。我国刑法中规定的偷税罪、遗乔罪、拒不 执行判决裁定罪、侵占罪（拒不退还代为保管 的他人财物）等等，都有刑法的明文规定。⑼ 有些作为义务虽然在一般法规中作了规定，但 若刑法中未作相应规定的，即使行为人不履行 作为义务，也不能以犯罪论处。例如，违反民 法规定不履行清偿债务的不作为行为，由于刑 法中未作规定，就不能以犯罪论处。 职务或业务要求的作为义务。从事某项工 作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作 为的义务。例如，游泳场的救生员苗抢救落水 人的义务，值班医牛有救治病人的义务，保育 员有保护幼儿牛命、健康安全的义务等等。山 于这些义务是以行为人所从事的工作.所担负 的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业 的主管部门或者业务部门通过的职责守则.条 例等形式加以规定。但是，实际上往往存在职 务或业务所要求的义务不明的情况，对此应如 何据以认定行为人有无作为义务呢？笔者认 为，为避免入人于罪，对于职务或业务上要求 的义务，原则上应限于有职责守则、条例等明 文规定的内容，但在我国日前部门、行业职责 尚缺乏规范化管理的情况K,对于本行业公认 的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、 本行业未作明确规定为借口而予以否定，而应 基于行业公认而加以确认。 法律行为引起的义务。法律行为是指在法 律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律 行为在实践中主要表现为合同行为[10],广义 地包括自愿承担义务行为？ 口头合同？。合同引 起作为义务涉及的问题非常复杂,?其中一个关 键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事 法律的调整界限。比如房主久经租八催促，而 仍不修缮其冇倒塌危险的房屋，最终致房屋倒 塌而使屋内租户被压死的等等情形，能否视行 为人有法律行为引起的义务而追究其不作为 的罪责？从理论上讲是完全可以的，但实践中 还应结合社会和当性理论予以貝体的判断。 4、先行行为产生的作为义务。先行行为产生 的义务，是山于行为人先前实施的行为致使法 律所保护的某种权利处于危险状态，而产牛的 防止危害结果发牛的义务。笔者认为，引起作 为义务的先行行为并不限于违法、有责行为， 也不限于作为行为，但合法、正当行为与不作 为行为能否引起作为义务，乂不可一概而论, 也耍根据社会相当性理论去具体分析。犯罪行 为能否引起作为义务？在这个问题上乂存在 两种不同的主张：一是否定说。持这种观点的 学者认为，先行行为原则上不应包括犯罪行 为。认为行为人实施犯罪行为之后，有义务承 担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发 生。如果行为人自动防止危害结果发半，则是 减免刑罚的理山；如果行为人没有防止结果的 发半，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没 冇防止更严重的结果的发牛?，则负结杲加重犯 的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行 为，则会使绝大多数一罪的情况变为数罪，这 是不合适的。二是肯定说。持这种观点的学者 认为，先行行为包括合法行为，也包括违法行 为，违法行为还可以进一步区分为一般的违法 行为和犯罪行为。在先行行为是犯罪行为的情 况下，先行行为与不作为行为之间貝有牵连关 系，构成牵连犯。在这一问题上笔者持折衷说, 基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发 牛的危害结果是否能为前罪的犯罪构成（包括 加重构成）所包括作为区分标准：能包括的， 没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处 罚即叭超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严 重的犯罪的，则具有作为义务 五、共同犯罪 共同犯罪分为一?般共犯和特殊共犯即犯罪集 团两种。一般共犯