德治和其传统之于中国法治进境.docVIP

德治及其传统之于中国法治进境 　　法治是一个世界性趋势，因此，可能带有某些类似底线性的普适元素，正是依据这些类似底线性的元素，我们才可能对历史上和现今的国家进行分类，不然，法治怕也就难称法治了。然而，由于传统和文化背景的不同，法治的进境又可能且已经是多元的。由西方文化中自然长成的近现代法治或许是法治的典型样式，但却未能穷尽法治发展的全部可能。这不仅意味着即使在西方社会，法治由形式法治而实质法治 [1]甚或新程序主义法治仿佛在展现法治的近乎无限的可能(当然，其所面对的困境、冲突和挑战也冷暖自知);而且意味着，在非西方社会，如在某些西方思想家(如马克斯?韦伯)认为不可能生成法治的东亚社会，也发生了法治推进 [2]运动且展现了和西方法治不很相同的进境。法治的普适性(基本底线)和多元性、趋势性和过程性(无论西方抑或东方，法治都是“在路上”，在过程中，任何盖棺定论似都嫌操之过急)使得关于法治的作业和讨论都充满魅惑。 　　中国乃至整个东亚社会的法治推进一开始就是在激烈的矛盾冲突中进行的，展现出一系列双面或多面性质，如：(1)后发型法治的劣势和优势共存。 [3](2)国家主导、政府威权推进和法治控权(力)价值指向间的悖论。 [4](3)对待法律的工具主义、实用主义态度和法律至上这一法治基本要素间的对立。(4)对结果和绩效的关注和对形式或过程合理性漠视的反差。(5)形式法治和实质法治间的相互掺揉又相互掣肘(当然法的形式合理性不被尊重是更为首要的)。(6)前现代、现代、后现代可能面对的困惑、矛盾、挑战一并面对的尴尬。(7)对西欧普遍主义的追随和对所谓“亚洲价值”固守的两难。 [5](8)是凭借经济绩效还是凭借政治共识确立统治合法性的利弊权衡。 [6] (9)个人自由和整体秩序和稳定的价值冲突。(10)德治及其传统和法的形式合理性及形式法治之间的张力，等等。中国乃至东亚社会法治发展进境相对于西方所呈现的个性，更主要地是由传统和文化因素造成的。上述法治推进所呈现的一系列双面性质，或多或少或明或暗或直接或根本和最后一组双面关系相关联。亦即是说，德治及其传统之于中国乃至东亚法治进境的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释前述一系列紧张关系。国家威权主义，对法律乃至法治的工具主义、功利主义立场和态度，对整体秩序和稳定的价值偏好，对结果和绩效的强烈关注，特别是对法的形式合理性以及程序和技术理性的漠视，似乎都可由这一传统中找到渊深的根据。1996年我国在通过宪法正式确认建设法治国家的治国方略之后，又于2001年前后提出以德治国主张， [7]且有德治和法治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”之论证，意味着德治不只作为传统存在，更可能直接跃升为当下的治式选择，且可和已成既定目标和进路的法治比肩而行。尽管近一时期德治已不再直接地作为和法治并举的治国方略强调，然这并不意味着意图本身的偃旗息鼓：在近年《公民道德建设实施纲要》的制订、统一的荣辱界限的划定、“和谐”的意蕴指向以及对“主旋律”、“主流舆论”、“主流价值体系”、“思想统一”、“舆论导向”、“阵地意识”的强调和对道德建设、道德榜样作用的倚重中，可以见出这一意图或许已化作更为具体的努力或作为。由于传统的根深蒂固，也由于政治合法性之证成除诉诸经济绩效外，诉诸德治或德政，在我们这个德治传统厚重的国度或许是更易获得认同的选择，这种认定当不是没有来由的。 　　于是，我们知道，对于我们说来，德治不只意味着古代中国曾经经验过的治式，也不只意味着一种文化传统，且可能意味着当下的治式选择。在传统德治、德治传统和德治的当下治式之间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治之进境的意义也是确乎值得分析的。 　　一、普适性命题和独特性作业尽管法和道德的关系是西方法学史上亘古即有、常辨常新的问题， [8]然我们的讨论却更多是中国式的。这是因为，这里所论的不只是法和道德的关系性命题，且是一个在中国具有特定意义的法治和德治的关系问题。法和道德的关系或许是所有民族或国家都需面对的普适性命题，⑨然而法治和德治及其相互关系却是一个中国(再扩充些说是儒家文化圈的东方社会)特有的问题。毕竟，道德的“统治”这种独特的作业是在中国传统社会发生的，而其所以能够操作是有独特背景作为支撑的。 　　无论是法律的统治抑或道德的统治，预设一套统一明确的行为 [10]标准并凭借有组织的物质力量强制推行是起码的操作形式。中国传统德治之操作正是如此，其基本进路是把道德一体化，再把道德和法律一体化并借助法律强制推行。其所由展开的独特背景和条件使这一进路成为可能：其一是宗法社会结构使“孝亲”这种宗法伦理 [11]和“忠君”这种国家伦理融为一体，从而使道德的一体化成为可能。其二是法律仅被视同刑杀和其“形式主义的要素十分稀薄” [12]以及由此而致的法的独立性的缺乏，使