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浅析合同中的缔约过失责任 　　在当前的市场经济活动中，合同往来已成为最主要、最重要的交易方式之一，因而，由合同引起的民事纠纷也日益增多。根据我国《民法通则》和原《合同法》的有关规定，公民、法人或其他组织不履行合同义务或瑕疵履行合同义务时给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任。这就是说，在合同成立或生效后，当事人一方不履行合同义务或瑕疵履行合同义务，是要承担违约责任的。由此而引发的问题是当合同未成立时，若一方当事人在订立合同过程中有过错，给对方当事人造成损害的该怎么办呢?因为合同尚未成立，不可能按违约责任来处理，因此，这就需要规定一种新的独立的民事责任形式，即缔约过失责任。 　　1999年3月15日九届全国人大第二次会议讨论并通过的《合同法》借鉴了国外合同法的积极做法，在我国首次对缔约过失责任作了明确规定。为了进一步理解和使用缔约过失责任，本文仅就该责任的有关问题谈一点自己的认识。 　　一、缔约过失责任的概念及特征 　　什么是缔约过失责任?该理论的倡导者德国学者耶林并没有直接定义，他只是在其《缔约上过失,契约无效和未臻完全之损害赔偿》一文中表述为:“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”之后，世界各国法学理论者见仁见智，各有己见，对缔约过失责任并无统一定义。实际上，我国关于缔约过失责任的立法起步较晚，虽然近十多年来它引起了广大法学理论研究者的普遍关注，而且对此也有诸多的论述。但由于我国合同法颁布前，立法上对此没有明确规定，在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足，较少有实践经验可总结，因此，对缔约过失责任的探讨多是理论上的。新合同法的颁布，标志着我国缔约过失责任制度的确立。那到底什么是缔约过失责任呢?综观各法学理论学者之长，笔者认为，缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。缔约过失责任既是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于“违约责任”和“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任。依合同法的规定其法律特征主要有：(1)法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，缔约过失即应依法承担缔约过失责任。(2)相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段(也称先契约阶段)，即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。(3)补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。其实，从根本上讲，缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求。(4)缔约过失责任是违背诚实信用原则的民事责任。诚实信用原则作为我国民法基本原则之一，它贯穿于民事活动的始终，该原则要求当事人在进行民事活动的时候要忠实守信、心怀善意、相互协助、不得滥用权利。自然而然地，当事人在缔约过程中，也必须遵守这一原则，否则就要承担相应的民事责任。 　　二、缔约过失责任的理论依据 　　缔约过失责任制度的确立，有利于维护交易安全和经济秩序。但它作为一种独立的民事责任而存在，其理论依据是什么呢?人们对此问题的观点很多，但归纳起来主要有以下三种学说： 　　1、侵权行为说。该学说认为，有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权。缔约上的过失致他人损害是一种侵权行为，应当按照有关侵权行为的规定来追究行为人的责任。这种理论观点最早起源于德国，随后又流传到法国，当时在大陆法系国家范围颇有影响。但是，侵权行为的构成要件相当严格，况且，如果按侵权行为处理，在很多情况下，缔约过失的受害人无法获得公平合理的补救。该学说的这一致命弱点，致使它后来逐渐被其它学说所取代。 　　2、法律直接规定说。这种学说认为，信赖利益(缔约过失造成的一般是信赖利益的损失)的赔偿请求权的性质，并不是侵权行为的请求权，而是基于法律的直接规定的请求权。该学说在西方国家一度较为流行，特别是在成文法国家，我国也有学者持此观点。但笔者认为，该学说在法理逻辑上是难以令人信服的，因为我们知道，侵权行为和违约行为也是法律中直接规定的，那为什么又不能统一呢?实际上是这种学说混淆了法律和法条的文义精神，因而在司法实践 是行不