汤维建论民事证据契约.doc

论民事证据契约 汤维建 (中国人民大学，北京100872) 摘 要：民事诉讼中的证据契约是诉讼契约的一种，是当事人双方在证据采纳和采信方面达成的约束法官心证或者与法律规定不一致的合意。证据契约的种类较多，大致分举证责任分配方面的契约、证据能力方面的契约和证据证明力方面的契约。学界基于自由心证主义对证据契约的效力多持严格限制态度。证据契约不仅有辩论主义和处分权方面的正当性，还有其他有利于当事人的价值利益。决定证据契约的效力，应当委诸于法官根据利益衡量原则进行判断，尽量认可其效力，以彰显当事人主体性原则。 关键词：证据契约；诉讼契约；自由心证；利益衡量 将证据和契约联结在一起考虑问题，从而形成一个独特的证据契约。证据契约的范畴和制度，这对长期笼罩在超职权主义诉讼模式之下的我国民事诉讼理论界来说还是比较陌生的。证据问题，包括证据的收集证据的运用以及对证据的审查判断，从来被认为属于法官的专断领域，并非任何人可以问津，作为诉讼主体和利益攸关者的当事人也概莫能外。相反，当事人只能在诉讼前或诉讼中听凭法官的传唤接受讯问，从而根据这种讯问做出对事实问题的反应，因此当事人在诉讼中是被讯问的客体，而不是诉讼主体在这种诉讼生态环境下，以自治性和对法官审判案件产生制约性为特征的证据契约论，对当事人而言无异于一种极不现实的奢望。 随着诉讼模式由职权制向当事人制的转换，当事人在程序中的主体性地位有了极大的提高，当事人在民事诉讼中有了更加充分的自治权、控制权和处分权。民事诉讼的私权属性凸现出来，其公法性色彩受到了淡化，并被控制在一定的范围之内。当事人是诉讼中的主体，对民事纠纷的解决能够自主地进行交涉，法院的审查判断权和纠纷处置权被限定在当事人双方存在争议而无法自主排解的限度之内。当事人是诉讼中的利害关系人，在诉讼进行中，当事人是最擅于也最有动力进行利益衡量的经济理性人。诉讼中存在诸多价值可供他们追求，如何避免负面价值或诉讼不利局面的出现，他们始终处在动态的衡量和决策之中。利益最大化原则也同样表现和落实在民事诉讼过程中。如何从最有利于自己的角度追求最大化的诉讼利益，并由此实现最大化的实体性利益，始终是当事人及其代理人的关怀所在相比之下，法官并不具有较当事人更加优越的环境和条件对此加以选择，不能在违背当事人意愿和利益的情况下对当事人的程序决策行动加以人为的干预。因此当事人主义诉讼体制要求充分发掘当事人在民事诉讼中的能动性和自治性，而排斥法官的任意干涉。当事人的能动性和自治性既表现在单方面的行为体系中，如两造对抗，也可以获得其他形式的表现，如形成合意。事实上，这两个方面始终是联系在一起的，这也是矛盾两个方面既对立又统一的具体表现。这种统一性是在对立性的总体局面下形成的，具有微观性和局部性。证据契约就是当事人之间统一性在证据领域中的表现。证据契约这种制度安排是构建当事人诉讼体制的有机要素，因此我们探讨证据契约，实际上就是对当事人诉讼体制的微观探索和深化认识。当事人诉讼体制的进一步发展和完善，也必然提出证据契约这个重要的理论课题。当事人主义诉讼体制在我国代表着诉讼制度发展的基本走势和发展规律，证据契约这一理论课题因此也有旺盛的生命力。该理论课题的重要现实意义和理论意义由此也可窥见一斑。 一、证据契约与诉讼契约的辩证关联诉讼体制的转换推出了一个前所未有的概念。诉讼契约是当事人双方达成的旨在对诉讼中的实体事项、证据事项或事实问题以及程序性事项产生处置性效果的一致意见或合意。诉讼契约达成后，诉讼中所涉及的争议范围、当事人对证据的收集和使用以及程序进程和程序范式，都会产生不同程度的影响，这种影响最终被积淀为诉讼的裁判结果。 从诉的概念可知，诉是一个立体性或综合性概念，它兼跨实体法、证据法和程序法等多个层面。由诉所引起的各个法律层面，都包含着一系列的丰富内容，这些内容都归属于诉讼程序当中，表现为各种形式和各种内容的诉讼法律关系。当事人主体这个上位性概念，其所覆盖的领域也有实体法中的当事人主义、证据法中的当事人主义和程序法中的当事人主义之分。既然当事人诉讼体制中含有诉讼契约的构成要素和构成方式，那么，诉讼契约制度也自然可以分别体现于诉讼中的实体法层面、证据法层面和程序法层面。实体法层面上的诉讼契约根源于诉讼中的处分权原则或主义，证据法层面上的诉讼契约以辩论主义为理论根据，而程序法层面的诉讼契约则以当事人进行主义为依据。证据法层面的诉讼契约就是我们这里所要探讨的证据契约。 由此来看，证据契约是诉讼契约的一个组成部分。诉讼契约是一个含意最为宽泛的概念，它包括了证据契约但又不限于此，除证据契约外，诉讼契约还有实体型诉讼契约和程序型诉讼契约两种类型。从诉讼契约产生的逻辑和历史来看，诉讼契约最先在实体法层面产生。它是民事契约在诉讼法领域中的合理延伸，是实体处分权的诉讼化表述。当事人在实体