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“不能犯”概念的引入——由一起放火案件引发的思考 福建法学2011年第4期(总第108期)法学论坛 不能犯概念的引入 由一起放火案件引发的思考 孙杰 【摘要】我国现行的刑法理论没有不能犯的概念,只有不能犯未遂的概念.有关刑法案例显 示,对能与不能的判断如果只适用不能犯未遂的理论,难免会得出不当结论.有鉴于此,笔者 主张引入德日刑法理论中的不能犯概念来解决这一问题. 【关键词】不能犯德日刑法理论行为无价值结果无价值 一 ,案情介绍 一 商人见自己的商店门可罗雀,而竞争对 手的店铺却顾客盈门,便心生妒忌,欲在对方 商场内放火搅局.于是将装满汽油的塑料瓶 (1.5升)缠满鞭炮,放置于竞争对手商店的隐 蔽处,点燃.鞭炮炸响,商场内人群大乱,四 散奔逃,但塑料瓶并未如其所愿被鞭炮炸开而 引燃汽油.后经公安部门技术鉴定,鞭炮不足 以将塑料瓶炸开而引发火灾.检察机关以放火 罪将此案诉至法院,法院以放火罪定罪,判处 被告8年有期徒刑. 二,本案的争点 对于本案的定性,有截然相反的两种意见: 一 种观点认为,本案的行为人构成放火罪.原 因在于其主观上怀有报复他人的动机,具有放 火的意图,而客观上也实施了放火的行为,只 是由于意志以外的原因而未能得逞,但由于放 火罪属于刑法理论上的危险犯,(以危险状态的 出现为既遂标准).因此对此案的定性应适用刑 法第114条放火罪的规定,在3年至10年有期 徒刑中选择宣告刑,故司法机关的法律适用是 正确的. 另一种观点认为,本案行为人的行为属于 不可罚的不能犯(手段不能).原因在于行为 人虽具有放火的意图,客观上却实施了根本不 可能引起火灾的行为,其根据在于公安机关事 后的技术鉴定,因此当行为无论如何也产生不 了法益侵害的危险时,从刑法谦抑和保障人权 的角度出发,应否定犯罪的成立. 三,争点的引申 (一)不能犯的学说概览 前述的第二种观点提到了刑法理论中的不 能犯的概念.在我国目前的刑法理论中,并不 存在严格的不能犯概念,而只有不能犯未遂的 概念.作为犯罪未遂,根据能否完成犯罪而分 为能犯未遂和不能犯未遂,不能犯未遂作为未 遂的一种,是从轻减轻刑罚的理由.①不能犯 是德日刑法理论中的概念,是指行为人已经 着手实施犯罪,由于不可能发生结果而未得逞 的场合.它不能作为未遂犯加以处罚.②此概 念是德日刑法理论中关于不能犯概念的通说. 由此可见,在德日刑法理论的语境中,不能犯 与未遂犯是没有交集的,前者是不可罚的行为, 而后者依然是可罚的. 怎样区分不能犯与未遂犯,刑法理论对于 如何区分二者的学说林林总总.笔者从注重主 观,注重客观两个层面将这些主要的理论观点 厦门大学法学院2010级刑法学博士研究生. ①高铭暄,马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社2007g-g3版,第170页. ②[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第126～127页. 27 法学论坛福建法学2011年第4期(总第108期) 以及对这些观点的评论整理如下: ①纯粹主观说.此学是说由德国学者 布黎(Buff)首倡,认为从行为人的主观意思 出发,不管行为是否具有危险性,均成立未遂 犯.此学说的实质是原则上不承认不能犯,但 迷信犯的情况除外.纯粹主观说未得到各国刑 法学者和审判实践的认同,主要在于:一,容 易导致主观归罪;二,扩大了处罚范围;三, 其不承认不能犯与认为迷信犯不可罚相矛盾. 可见,对纯粹主观说的批评背后是对主观主义 刑法理论的批评.在刑法客观主义一统天下的 今天,这一学说遭人诟病是理所当然的. ②抽象危险说.这是由德国学者We- ber,日本学者牧野英一,木村龟二提出的学 说,又称主观的危险说.该学说认为,以行为 人在行为当时认识到的事实为基础,同时以一 般人的见地判断危险的有无.这样,就弥补了 纯粹主观说在认定迷信犯的问题上的缺陷.因 为迷信犯虽然从行为人的角度看是危险的行为, 但从社会一般人的角度则不会这样认为,因此 不可罚.但抽象危险说依然是以主观主义刑法 理论为根基,虽然其解决了迷信犯不可罚的问 题,但对于纯粹主观说存在的另外两个问题仍 然无法有效解决. ③具体危险说.又称新客观说,由 德国着名刑法学者李斯特(Liszt)所提倡.其 认为,应以行为当时社会一般人认识到的事实 和行为人所特别认识到的事实为基础来判断危 险的有无.如果判断存在具体的危险,则成立 未遂犯;如果判断不存在具体的危险,则成立 不能犯.但此学说的问题也不少:一是具体危 险说主张判断危险时要结合行为人所认识到的 事实和社会一般人认识到的事实,但二者如果 不一致时,应以何者为准则没有定论.若以行 为人认识到的事实为准,则与抽象危险说无异. 二是究竟是否存在所谓的社会一般人,根 据什么认定社会一般人,此说并没有明确 的说明