薛洽煌非法经营联邦止咳露案情解析.docVIP

薛洽煌非法经营联邦止咳露案 基本案情 被告人薛洽煌，男，1980年9月23日出生，汉族，农民。因涉嫌非法经营罪于2009年1月14日被逮捕。 广东省潮州市湘桥区人民检察院以被告人薛洽煌犯非法经营罪，向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。 潮州市湘桥区人民法院经公开审理查明： 被告人薛洽煌于2006年11月至2007年11月间，在没有取得《药品经营许可证》的情况下，将其承租的、位于潮州市湘桥区南较路南溪巷9号的金洽药店（属擅自挂名）作为经营场所，将其承租的、位于湘桥区前街安场路安和园C栋楼下的储藏室和湘桥区南较路南溪巷9号对面23号的车库作为仓库，采取借用具有药品经营许可资质的广东省潮安县正人药业有限公司的名义购进、销售药品或以直接购进、销售药品的方式，先后向深圳致君制药有限公司（原深圳制药厂）、普宁市鹏源药业有限公司、揭阳盛达药业有限公司等单位购买复力磷酸可待因溶液（联邦止咳露）、盐酸曲马多等药品，这些药品部分销售给普宁市一个叫“楚西”的人（身份不明），部分放置在金洽药店零售，还有部分直接送到潮州市区的网吧及娱乐场所销售，并从中牟利。在此期间，薛洽煌非法经营复方磷酸可待因溶液等药品的交易金额为人民币（以下币种均为人民币）2，133，350．5元，从中获利7万多元。 其中，被告人薛洽煌于2006年11月与潮安县正人药业有限公司签订协议，挂靠该公司，借用该公司的《药品经营许可证》等证件，由该公司授权其为代理人，与深圳致君制药有限公司签订联邦止咳露等药品的购销合同，向深圳致君制药有限公司等单位购进联邦止咳露等药品。2007年4月29日，薛洽煌因非法经营被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。潮安县正人药业有限公司也因非法出租《药品经营许可证》被行政处罚。不久，潮安县正人药业有限公司口头宣布与薛洽煌中止合作。但薛洽煌假借潮安县正人药业有限公司名义继续向深圳致君制药有限公司和其他单位购进药品及销售药品。2007年8月15日，薛洽煌再次被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。此后，薛洽煌继续非法经营同类药品。2007年11月3日，广东省潮州市食品药品监督管理局在薛洽煌非法经营的药店及仓库查获药品、银行汇单、送货单、汽车等。 潮州市湘桥区人民法院认为，被告人薛洽煌，无视国家法律，非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。鉴于联邦止咳露系处方药，非法流入社会后可能造成本地区青少年滥用联邦止咳露，且其经二次行政处罚后仍不思悔改，继续非法经营联邦止咳露等药品，非法经营药品的总交易额达2，133，350．5元，依法应认定其非法经营情节特别严重。薛洽煌当庭认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人薛洽煌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，该罚金应于本判决生效次日缴纳。 二、随案移送手机3部、扣押于潮州市食品药品监督管理局的作案工具汽车l辆予以没收，上缴国库；2007年11月3日扣押于潮州市食品药品监督管理局的涉案药品予以没收，上缴国库。 一审宣判后，被告人薛洽煌没有上诉，检察机关没有抗诉，判决现已发生法律效力。 二、主要问题1．本案被告人的行为是否构成非法经营罪?2．如果本案被告人的行为构成非法经营罪，其是否属于情节特别严重? 三、裁判理由 对于被告人的行为是否构成非法经营罪，在审理过程中存在较大分歧。一种意见认为，鉴于目前尚无相关立法解释和司法解释对非法经营联邦止咳露的行为定性予以明确，法无明文规定不为罪，因此，被告人薛洽煌的行为应通过行政手段规制，不应追究刑事责任，对诸如被告人的这类行为，只有在司法机关制定相关司法解释后，才能追究刑事责任。另一种意见认为，本案被告人非法经营药品的数额在公安机关、检察机关所规定的追诉标准数额以上，且社会危害性巨大，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。但在是否构成情节特别严重问题上又有不同意见。一种意见认为，被告人的非法经营行为仅构成情节严重，理由是目前关于非法经营药品的司法解释尚不明确，从有利于被告人的角度出发应就低适用情节严重的条款。另一种意见认为，被告人的非法经营行为构成情节特别严重，理由是根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，参照其他相关种类的司法解释，应当认定被告人的行为属于非法经营情节特别严重。 我们认为，本案被告人的行为构成非法经营罪，且属于情节特别严重。理由如下： （一）没有取得《药品经营许可证》等有效证件而从事药品经营的，应当认定为非法经营 《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违