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???? 社会自治与国家公权 周安平 【学科分类】法律社会学【摘要】社会自治权是权利而不是权力，它是人民在将必要的权力交给国家后，由自己保留行使的权利。社会自治权之所以正当，其伦理基础在于自己具有决定自治事务的权利，是真正体现民主制度的要求和反映。现代法治国家，社会自治权的功能在于对抗国家公权对社会的挤压与侵蚀，与国家公权构成分离与制衡的良性互动关系。中国历史是一个国家公权强大、社会自治缺失的历史。重构中国社会自治与国家公权的法制系统，必须在政府自律的基础上，根据法治理念的指导，在宪法的框架内，改造社会自治与国家公权的关系，并以完善的司法运作保障社会自治权的行使，以抗衡国家公权力对社会自治的不当干预。【关键词】社会自治；自治权利；国家公权；权力制衡；内部分权；外部分权【写作年份】2002年 【正文】????严格说来，社会自治的含义可以从两个层面去理解，一是个人意义上的自治；二是社群意义上的自治。从实在法上讲，前者是指法律赋予公民个人所享有的作为公民的权利与自由。后者是指作为一个社会共同体内部全体组成人员所享有的自治权利。前者的权利是通过单个具体的自然人来实现，或者则是通过社群的集合体共同行使。与个人自治权相比较而言，社群意义上的自治权与国家公权力的关系更为紧密。社群意义上的自治权是在国家公权力与个人自治权之间设立的一道防护屏，其重要的功能在于直接对抗国家公权，防止国家公权力对市民社会的不当膨胀与扩张，而这正是本文所要讨论的。因此，本文的社会自治的概念主要是从后一种意义去理解和构建的。　 　　一、????社会自治的性质、来源及其正当性基础　 　　关于社会自治权是权利，还是权力，理论上并不十分清晰。学者在著书立说时也往往徘徊于权力与权利两种意义，有时指权利，有时又指权力，以至社会自治权的性质至今没有统一的定论，影响了人们对社会自治权的认识。造成这一认识上的分歧的原因主要在于我国宪法和法律在使用“自治权”这一概念时没有明确自治权的行使主体。　 　　在我国，自治权在宪法和法律中明确得到肯定的有两类，一是民族区域自治，一是特别行政区域自治。以民族区域自治为例，《中华人民共和国宪法》第4条第3款规定：“各少数民族聚居的地方实行民族区域自治，设立自治机关，行使自治权。”这里所说的“自治权”显然是指权利而非权力。宪法第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”这里所说的“自治权”显然又是从权力的角度上定位的。同样有此矛盾表述的在特别行政区域自治的法律中也有体现。造成这种“自治权”是“权力”还是“权利”不清的原因是，宪法条文中的“自治权”是在“自治权”不同的行使主体下使用的。第4条第3款的“自治权”的行使主体是民族区域中的各少数民族，因此，其自治权的性质是权利；而第115 条、第116条和第117 条的“自治权”行使主体是自治机关，所以，此时的自治权的性质就是权力而非权利。不同的行使主体导致“自治权”性质忽而是权利，忽而是义务，致使人们对自治权的定位始终缺乏正确的认识，而对“自治权”性质的认识又关乎自治权的功能能否有效实现，即自治权能否有效对抗国家公权的问题。　 　　那么自治权的主体到底是自治机关还是自治体组成的全体人员呢？笔者认为，社会自治是共同体组成成员的自治而非该共同体机关的自治，因此，自治权的主体是自治体的成员而非自治体的机关，这就决定了自治权是自治体组成成员的权利而不是自治机关的权力。自治是为了排斥他治，排斥自治主体以外的干涉，其性质亦当属权利无疑，自治机关的权力只不过是自治权主体行使自治权的方式而已。如果说自治权的主体是自治机关，那么就异化了社会自治的含义及其功能，自治权就成为权力内部的分工，以社会自治权对抗国家公权力的目的就会落空，社会自治权就会被沦为国家权力的附庸，甚至成为对共同体成员的新主人，村民自治异变为村民委员会自治就是这一教训。我国大量的名义上的社会自治组织实际上大都是国家权力机关的分支，成为民主制度的摆设，这与有意或无意的混淆社会自治主体与社会自治权的概念不无关系。　 　　在自治权理论中，学者们除了对自治权是权利还是权力的性质产生认识的分歧外，讨论最多、争议最大的问题还有关于自治权产生的依据。对此，学术界主要有授予权说和固有权说两种观点。授予权说为论证主权的不可分割性，认为自治权来源于授权；固有权说则以“自然权利说”为背景，认为自治权是自治体所固有。笔者认为，从发生学意义上讲，社会先于国家而产生，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力是为保障人民权利而需要的产物，国家的权力来自人民的授权，而不是人民的权利来自国家的授予。社会自治权是人民在将国家必要的