重评礼刑合一的法制构架-法学研究.pdf

　　重评礼刑合一的法制构架 赵 　 明  内容提要：学界的主流意见认为，中华法系的主要特征在于法律与道德相融合， “诸法合体、民刑不分”，不融于源自西方的现代法治，某种程度上甚至构成现代 法治追求的障碍。这种认识未能深入中华帝国法制构架形成的历史动因，从而也就 难以理解和揭示帝国立法的理性方面及其所蕴含的政治智慧。从中华帝国政治使命 实现的视角去审视其 “礼刑合一”的法制架构，就不仅能洞见它与 “三代”礼乐 文化传统的契合无间，更能准确把握这一法制架构的理性特征。帝国法制架构的泛 刑罚化现象根源于帝国安全的军事化政治使命的实现，具有自治性的礼制规范的创 立与维护同样关涉帝国安全与秩序的稳定。这是值得现代人们珍视的古代立法智 慧。传统法制之现代转型的成功则有赖于政治家和立法者之现代世界观的真正 确立。 关键词：礼刑合一　中华法系　法制转型 一、问题的提出及其初步阐明 　　法理学对于法律体系的探究具有十分重要的哲学性质。在哲学家们看来，真正的体系 化思考要求人们能够 “正确地把握整体的理念，并且从这个理念出发，借助于通过某种纯 粹理性能力把一切部分从那个整体概念中推导出来，而在其彼此之间的交互关系中紧盯住 〔１〕 那一切部分”。 学界的主流意见认为，中华法系的主要特征在于法律与道德相融合而自 成一独立系统。瞿同祖先生将中华法系这一主要特征概括为 “法律儒家化”。所谓 “法律儒 家化”是指在法家主持制定的法律之中注入儒家的伦理思想和礼教精神。儒家思想以伦常 为中心，重贵贱、尊卑、长幼和亲疏之别，儒家所谓的 “礼”就是一种差别性的规范系统， 而法家则 “不别亲疏，不殊贵贱，一断之于法”，以同一性的 “法”作为治理国家的工具。 北京航空航天大学法学院教授。 〔１〕 ［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社２００３年版，第 １０页。 ·１９５· 法学研究 ２０１３年第４期 因此，“所谓法律儒家化表面上是名刑弼教，骨子里则是以礼入法，怎样将礼的精神和内容 窜入法家所拟定的法律里的问题。换一句话说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性 的法律的问题”。〔２〕 　　正因为如此，学界长期以来为这样的问题所困扰，即传统中华帝国的政治法律文化是 否真的构成现代法治追求的障碍？正是对这个问题先入为主式的前设性判断构成了对中华 帝国法制体系判解的认识论渊源。其中，影响至为深远的判解就是 “诸法合体、民刑不 分”。这个判解，连同学界对这个判解的一些质疑，都没有能够深入到帝国法制体系之所以 呈现出其所描述的架构性特征的历史动因内部。也就是说，这个判解对帝国立法的政治意 图和帝国政治使命缺乏洞见，帝国立法者的政治智慧在现代法治话语的世俗日常生活意义 上被遮蔽和扭曲了，由此就不可避免地将现代立法者或多或少地受到传统意识———民权意识 在政治意图中的薄弱———影响的因素夸大了，而将民众日常生活之权利诉求意愿中确乎存在 的 “清官意识”而非司法意识———意味着法治与专制的对抗———的因素也夸大了。这就既不 可能准确把握现代法制体系的世俗化特征，也不可能洞见现代法制所必定不可缺少的政治 使命之立法关怀。 　　事实上，在没有现代日常生活意义上的法治秩序之意识的干扰状态下，中华帝国正史 的 “刑法志”倒是不乏真知灼见：帝国法制体系给人们 日常生活留下了广阔的自治空间， 从现代立法之国家主权意志的角度讲当然不能称之为 “民法”，它属于 “礼制”的范畴。当 然，帝国法制架构中的 “刑制”与 “礼制”二者，在现代法制体系中都面临 “失效”的问 题，但不是一个是否阻碍现代法治生成的问题，因为帝国 “刑制”的政治意图可以而且已 经转换为 “国际法”的问题了，而帝国 “礼制”的自治性特征可以且必定融入现代政治共 同体秩序建构的 “主权者”意图之中。 　　就本文所要关注和解析的基本历史现象，以及最终得出的一些本质性结论而言，社会 哲学家吉登斯早已有例证式涉猎。在其 《民族 －国家与暴力》一书中，吉登斯写道：“不管 大多数非现代国