法理学专题讲座二法的起源和发展.pptVIP

法理学专题讲座二：法的起源和发展 讲授内容 第一章 法的产生 第二章 法系及其划分 第三章 两大法系的代表性法律制度 第四章 法律发展 法包含着一个民族经历多少世纪发展的故事，因而不能将它仅仅当作好象一本数学教科书里的定理、公式来研究。 ——霍姆斯 司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。 ——卡多佐 第一章 法的产生 一、法的产生一般规律 1、法起源的根本原因是社会生产力的发展 2、法的起源经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的发展过程 3、法的起源受到宗教规范和道德规范的深刻影响 二、原始社会的氏族习惯与法 1、原始社会的社会调整 2、法与氏族习惯的区别 三、法的历史类型概述 1、定义 法的历史类型是按照法律制度赖以产生、存在的经济基础和反映的阶级意志的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。 2、法的历史类型的更替原因 首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。 其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。 第二章 法系及其划分 一、法系及其划分 1、法系是指具有某种共同传统和历史渊源以及由此形成的不同的存在样式和运行方式的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别。 2、划分 （1）法国学者达维德：罗马一日耳曼法系，普通法系和社会主义法系，以及其他法系。 [包括伊斯兰法、印度法、远东法(中国和日本)、马达加斯加和非洲各国法] 标准： 思想意识因素：包括政治哲学观点、经济结构、文化传统等； 法律概念与技术因素：包括法律词汇、法律结构、法律渊源的等级和法官、律师等所运用的方法 （2）德国学者茨威格：罗马法系、日耳曼法系、普通法系、北欧法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系。标准： 法律体系的样式 法系在历史上的来源与发展 占统治地位的特殊的法学思想方法 具有特征性的法律制度 法律渊源的性质及其解释 意识形态的各种因素 相对性原理 主题相对性原理 时间相对性原理 二、普通法法系的历史发展 普通法法系(Common law system)是以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。 1、英国普通法的形成（11－15世纪） （1）普通法产生的基础： 经济方面—土地分封制—地产法 诺曼底公爵威廉征服英国以后，英王成为全国土地的惟一所有人。征服者威廉以保有权的形式将土地分配给诺曼贵族，换取对国土的服务和效忠。 在这种金字塔式的土地占有中，保有权是联结上下级的纽带。保有权的分封并不是所有权的授予，保有人持有一定的土地，但并不拥有完全的所有权，而是以定期服役或纳贡为代价的，佃农是最后的土地占有人，国土是最后的“佃主”。 到16世纪，佃户的土地占有权已成为可继承的、无期限的、可买卖的权利。 政治方面—中央集权的君主专制—御前会议 亨利三世—御前会议—三个王室高等法院（普通法院—威斯敏斯特法院 ）：财务法院；普通诉讼法院；御座法院。 “鉴于普通法曾经是，并且今天在很大程度上依然是‘法官造法’，司法组织的历史对于我们主题的重要性就很容易理解了。”——卡内冈 （2）令状制度（Breve Writ） 起始令状（original writ）。由直接分配权利义务的“命令书”演变成了启动诉讼的司法文书。 起始令状的格式化和格式诉讼。每一类案由及相应的诉讼都采用相同的程式——普通法中著名的格式诉讼。 程序先于权利。普通法从提供司法救济入手，没有令状便不可能得到王室的救济；而没有救济就没有权利，最终，没有令状便没有权利。 梅因（Sir Henry Maine）：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的”“我们废除了诉讼程式，但是它们还从坟墓里统治着我们。” （3）陪审团制度 2、16世纪衡平法的兴起 （1）衡平法的产生及原因： 普通法院的机械的令状制及其诉讼形式，日益不适应社会发展。 适应当时都铎王朝加强君主专制的要求。 （2）衡平与普通法的关系 3、17世纪普通法（院）与衡平法（院）的冲突与妥协阶段 （1）大法官法院继续存在，但不再试图侵越普通法法院的权力。 （2）大法官不再以道德名义判决，而日益以法学家的姿态出现；大法官法院将按照自己的判例判决。 （3）国王以后不再创立不属于普通法法院的新法院，革命后，衡平法院继续存在，但是星法院被取消了。 （4）君主立宪制和不成文宪法的建立，威廉国王和玛丽国王；1689年的《权利法案》；1701年的《王位继承法》。 4、普通法与衡平法的合流（18—19世纪） （1）内阁制的形成与制定法的增加 （2）诉讼程序的