以史为鉴，可以知兴替——现代法律与《中国法律与中国社会》中的中国传统法律.docxVIP

以史为鉴，可以知兴替 ——现代法律与《中国法律与中国社会》⑴中的中国传统法律 法02 陈驰远 2010012858 瞿 同祖先生的《中国法律与中国社会》（以下简称《中》）拥有极高的史学研究价值，通常被作为法史学的著作来看待，是人们探究中国传统法律发展的重要文献。但是若一味拘泥于锥刀之末，仅仅满足于“知往事”而不能将其成果应用于评价和指导人们今日的行动，史学研究将成为全无现实作用的屠龙之技。古人云，史者，师也。比较法是现代法学的重要研究方法，在时间的纵向维度上比较研究中国法律的演进，其意义十分重大。带着现代人的法律观念读《中》，我们能够发现许多法律现象与今天仍然有千丝万缕的联系，对于当今的法律人不无启示作用。 = 1 \* CHINESENUM3 一、法律与情理 《中》的第一（《家族》）与第二章节（《婚姻》）中援引了大量中国古代——主要是清代——关于家族和婚姻的判例，意在对家族中尊卑亲属和婚姻双方的法律关系进行进一步的阐明。但是作为有着正常是非判断能力的现代人，看到此处时，我们往往会感叹中国古代的法律如此不近人情，不少判决系严格遵照当时法律做出，却严重背离了社会的道德和一般价值判断，换言之，这样的判决“合法”却不合情理。 例如卑幼无过失而尊长追赶打骂，失足跌毙，按子孙触忤致父母自尽，判无过的卑幼处绞（如唐本华案，《刑案汇览》，见于书P40）；尊长无赖，讹诈卑幼不成，羞愤自尽，