工程施工契约之风险分配.pdfVIP

第二章 工程施工契約之風險分配 第二章 工程施工契約之風險分配 第一節 工程施工契約性質及法律之適用 所謂工程契約，如採取廣泛的定義，係指有關工程建設之規劃、設計、 施工、營運等為工作內容之契約，工程契約為一總稱，包含上述各階段之 工作13 。因此，施工契約、工程設計契約、工程監造契約等，均屬於工程 契約14 。然而，相較之下，工程爭議大多發生在工程施工過程中，因此， 大部分學術資料中所稱之工程契 約，實則僅指工程施工契約 （Construction Contract、營繕工程契約），並不包含規劃、設計、營 運階段之契約。 工程施工契約，乃業主與承商約定，承商為業主完成一定之工作，由 業主給付報酬，契約標的為一定工作之完成，核其性質為承攬契約，應適 用民法中承攬之規定。又，承攬契約「報酬後付」僅為補充原則，當事人 本可依約定先行支付報酬15 ，因此，縱認為工作尚未完成前業主所給付之 16 ，亦無礙承攬契約之性質，蓋承 「預付款」、「工程估驗款」屬於報酬 攬契約之特徵應在於「一定工作之完 成」，而非報酬之後付。 大規模之工程契約，其契約條款鉅細靡遺，包含許多基於定作人利益 而排除民法規定之約款，使相關法律規定無法適用。法律的任意規定雖得 為契約條款排除，然並非所有排除法律規定之條款均為有效。蓋任何法 規，不論其為強行規定，或任意規定， 均係立法者在綜合比較，衡量當事 人之利益，並為適當之調節後，所為之價值判斷。是項利益衡量及價值判 13 藍秉強，《由木柵線捷運工程仲裁案論工程遲延免責約款及風險分配》，東吳大學法律研究 所碩士論文，頁 12 ，1995 年 6 月。 14 林發立， 〈工程合約實務問題泛論(4)--工程合約之定義、在我國法律上之定性、種類及特性〉， 萬國法律，第 81 期，頁 14 ，1995 年 6 月。 15 鄭玉波，《民法債編各論（上）》，頁 383 ，三民書局，1997 年 8 月，17 版；邱聰智，《新 訂債法各論（中）》，頁 107 ，元照，2002 年 10 月，初版。 16 此等款項之性質存有爭議，有論者認為係屬業主對於承商之融資，有認為屬於報酬。關於此 問題請參閱王伯儉，《工程糾紛與索賠實務》，頁 54 ，元照，2002 年 10 月，初版；林孜俞，《公 共工程契約之訂定與招標機關之義務》，臺灣大學法律研究所碩士論文，頁 103 ，2002 年 7 月。 於此不詳述。 7 第二章 工程施工契約之風險分配 17 斷，且為維持契約正義的具體表現 。承攬之法律規定，含有風險分配之 內涵，為立法者衡量當事人利益狀態後，決定由何人承擔損失較為公平， 此種規定表現出立法者的價值判斷以及契約正義，因此，如工程契約屬定 型化契約，其約定違反此種風險分配狀態而顯 失公平時，依民法第二四七 條之一屬無效之約定，而應回歸適用民法承攬之相關規定。 工程契約是否屬於定型化契約，應視其是否為「當事人一方預定用於 同類契約之條款而訂定之契約」（民法第二四 七條之一）。私人間之工程 契約，如為雙方磋商契約條件後訂定，並非定型化契約。而政府工程採購 契約，為採購機關預定用於工程契約而單方預先擬定，依上述之定義，應 屬定型化契約 18 ，而有民法第二四七條之一之適用。 17 詹森林，《民事法理與判決研究（三）-消費者保護法專論》，頁 63 ，作者自版。2003 年 8 月。 18 最高法院八十七年台上字第一四一九號判決 ：「查系爭工程之契約條款係被上訴人為與不特 定多數廠商訂立而單方面預先擬定，屬定型化契約。兩造於八十一年六月三十日訂立之工程契約 書第五條第三項約定：「因故延期：如因甲方（被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致 須延長完工日期時，乙方（上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延 期，乙