《葛洪义法律硕士《法律方法专题》-公开课件（精选）.pptVIP

法律方法专题 第一编 法律方法之基本原理 本编的教学目的是帮助学习者了解有关法律职业者工作方法与思维方式的最基本的理论问题，所谓“基本”，主要是指： 第一，法律方法的前提性知识； 第二，法律方法的总体性知识； 第三，法律方法的根本性知识。 第一讲 法律、方法、制度 “关系就是生产力，发展才是硬道理”。 拉关系、找门路、走后门，一直被认为是一种庸俗的做法。 走后门固然不对，但是，去前门也得找到路才行。通过处理各种关系，找到解决问题的正确道路，就属于方法问题。 本讲就是试图说明“法律之门”。 一、法律方法的概念 （一）方法的含义 “方法” （method）一词来自于希腊语μευοδοξ。在希腊文中，“方法” μευοδοξ一词是“μετα(沿)”和OδOS(途)”合成的，意思为“论述(正确)行动的途径”。 可定义为：在特定条件下，为了达到某个特定目的而采取的正确的途径、步骤或措施。 包含两个基本要素： 首先，有待实现的目标的确定。 与认识论相关； 其次，选择实现目标的途径与办法。理性与经验。 （二）法律方法的概念与特征 法律方法，也可以说，就是法律人化解矛盾、处理纠纷以及观察、思考和解决各种法律性质的社会问题而采取的法律上认为正确的途径、步骤或措施等。 关键点有三：问题、法律问题、法律上认为正确 在《牛津法律大辞典》中，对法律方法论做了这样的解释：“可用以发现特定法律制度或法的体系内，与具体问题或争议的解决有关的原则和规则的方法知识的总和” 解决法律问题的正确方法有自己的独特性： 1.说理性。法律是说理的。 2.法律性。根据法律说理。 3.正式性。也即体制性。 4.形式性。法律上的正确具有严格形式标准。 5.程序性。按法律程序办事。 6.明确性。法律决定不能闪烁其词。 7.公开性。法律问题的解决必须公开。 总之，法律方法是体制内的制度化方法。 二、制度化与再制度化 （一）法律与制度的关系 “制度”一词最基本的含义就是：要求大家共同遵守的办事规程或行动准则。 制度与规则不可分，一般情况下，制度是以规则为基础的，不同的规则，形成了不同的制度。法律制度也是其一。 分别研究法律与制度，就制度研究而言，第一，并不是每个规则都能建立一个制度，规则与制度之间不能划等号；第二，法律规则是通过制度实现的。从制度角度可以综合考察规则的实现情况。 从根本上说，任何制度都是以法律为基础的，不能违反法律的规定。但是，并不是所有的制度都是直接以法律为依据的。 同时，法律和制度虽然对法律人行为都有约束作用，所不同的是，制度的约束，对法律人来说更为宽泛、直接、具体。 制度，即使是法律制度，也都是在博弈过程中形成的，其中发挥作用的因素并不仅仅是法律。 特别是中国。 （二）制度化 制度化，通常是指某个群体和组织的社会生活从特殊的、不固定的方式向被普遍认可的固定化模式的转化过程。与社会化相比，制度化更进一步地说明了人类社会的组织性。 首先，制度化表明整个社会生活从不规范或不太规范向规范化、有序化的变迁过程。 其次，“从现代化发展的价值取向来讲，现代化的过程就是社会全面制度化的过程” （亨廷顿）。用韦伯的话来表达，就是理性化。 再次，制度化也是社会生活的政治化与国家化，是法律规则实际效力的有效判断依据。 （三）再制度化 即又制度化，指的是不断地制度化的过程，是指一种书面宣示的制度在实际运行过程中被制度实施者重新加以诠释而稳定化的过程。 制度化不是一次完成的，而是在反复地适用、完善制度的过程中逐渐完成的。 制度化是各方社会力量激烈博弈的过程。再制度化就是这一斗争过程的反应。 （四）制度化与再制度化的作用 1.具有生成秩序、促进社会和谐的作用。 2.具有强化社会或社会成员的组织性、整合资源的作用。 3.具有内化法律规则、稳定行为预期、提升规则约束力的作用。 三、法律方法与国家体制 （一）国家 政治上，意味着在一个固定的领土范围内，居住着一定的人民，这些人又服从一个合法的公共政治权力；反过来也可以说，就是一个合法的公共政治权力统治下的一定领土上的人民构成了一个国家。所以，国家的形式要素有3个：领土、人民、合法的公共政治权力。 政治哲学与法哲学上，国家是与社会相分离并凌驾于社会之上的力量； 法律上，国家是指公共权力的执掌者。 （二）国家体制 国家权力的划分体制。 就国家基本制度层面，有国体与政体两大根本制度的划分； 就公共权力的内容，有立法权、司法权、行政权的划分； 就我国公共权力分配而言，则是在党的一元化领导下的权力再分配制度。 （三）法律与国家的关系 1.在学理上，存在两种观点： 第一种观点认为，法律优先于国家。按照这种观点，世界上存在着一种永恒的法律或者法律的精神或原则，这种法律是自然形成的，而人创造的法律则服从于这个自然的法律，若违背，