对“禁止”和“不得”立法技术的考察与评论.docVIP

PAGE PAGE 1 对“禁止”和“不得”立法技术的考察与评论 　　摘要：本文通过对“禁止”和“不得”两个词汇在禁止性法律规范中的应用作了分析与比较，讨论了在立法技术中，两者在成文的禁止性规范中所表达的不同立法意图及意义。 　　关键词：禁止不得立法技术 　　在法律规范体系中，授权性法律规范、义务性法律规范和禁止性法律规范等规范类型共同构筑了法律秩序的基本框架。而在成文的禁止性规范并非只有唯一的表达方式，立法语言作为立法者制定和修改法律的专门的语言文字，它按照一定的规则表述立法意图，设定行为规范，形成规范性的法律文件，其准确、规范和严谨性是不言而喻的，因而在成文的法律规范中，“禁止”和“不得”作为一组同义的法律规范词所表达的意义应该也是有所差别的。 　　词汇学上的两者区别 　　在词汇学上，“不得”为限定性副词，一般用于动词之前，对其后的动词起到限制修饰的作用，而禁止为动词，后接名词或名词性从句。 　　立法学上的两者区别 　　1.“禁止”一般用于基本原则，而“不得”一般用于具体事项。 　　例如在民法通则中，第七十一条为：国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏；第八十一条为：国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。两条均是有关国有财产的保护性规范。但是前者用了禁止而后者用了不得。通过考察我们可以看出，第七十三条是原则性的规定国有财产的保护，而第八十一条是国有矿藏水流不得买卖出租抵押或以其他形式非法转让，相比第七十三条而言，是对较为具体的事项作出规定。 　　同样我们可以用相同的方法考察民法通则第七十五条与第十八条。民法通则第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。第十八条规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。两条都是对公民合法财产的保护。第七十五条是规定了所有公民的合法财产受法律保护，使用的是“禁止”，相比之下，第十八条具体规定了被监护人的合法财产权益不受监护人非法侵犯，此时使用的是“不得”。 　　但如果考察合同法第二百七十二条，会看到不同之处。该条规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。本条用了两个“不得”和两个“禁止”，但是都是关于较为具体的关于总包与分包的规定。为什么会出现这种情况呢？我认为，这是由中国现实国情决定的。张文显教授认为，立法语言反映着立法者所追求的法律目的和法律价值，体现着国家一定历史时期政权巩固和发展的客观需要。我国现在是发展中国家，建筑业需求量大而实际上不够规范和完善，而建筑是关系人民生命安全的大事，这样规定，体现了立法者对其的重视程度，也符合我国现阶段的国情需要。 　　2禁止用于涉及维护国家基本制度和保障公民基本权益等核心和基石性条款中，体现立法者对其的重视程度。 　　例如，宪法第一条为禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度；第十二条为禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。前者的立法目的是为了维护我国的根本社会制度；后者是为了维护我国的基本经济制度。 　　而对比宪法第三十七条和第四十条，前者规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；后者规定中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护，除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。相比之下，显然立法者认为公民人身自由属于公民最基本的权益，所以在第三十七条中用了“禁止”，而在通信自由和通信秘密的保护条款用中的是“不得”。 　　3“不得”一般用于附条件的法律规范中，而“禁止”一般适用于任何情形。 　　以物权法第二百一十一条为例，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这是对约定是否有效的时间限制。这就意味着在限制性条件解除之时（即在债务履行期届满），质权人可以与出质人约定以质押财产归债权人所有的方式来偿还债务。 　　而在民法通则第一百零三条中规定，公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。这是不附任何条件的，即是指在任何条件下，公民都享有婚姻自主权。 　　4两者强调的侧重点不同。 　　物权法