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第3l卷第5期 政 法 论 ~．-Z- V01．31．No．5 2013年09月 TribuneofPoliticaIScienceandLaw Sep．2013 论融资租赁中的破产 张钦 昱 摘 要：融资租赁的认定依形式主义与实质主义有所不同。形式主义依照表象认定融资 租赁 ；实质主义从经济实质入手，将融资租赁区分为一般租赁与动产担保两种样态。与形式主 义立法任 由出租人的管理人行使解除权不同，在被确认为动产担保的融资租赁 中，融资租赁协 议不再适用待履行合同的相关规定。在形式主义立法下，出租人可以行使租赁物的取回权，而 实质主义立法则增加 了租赁物归属承租人的可能性。我 国理论与实务界试图矫正形式主义的 弊端，但效果不甚理想。需要在破产法司法解释中纳入实质主义，在租赁物登记与法官专业性 等方面配合实质主义的实践。 关键词：融资租赁；破产；形式主义；实质主义 引 言 因所涉经济利益之巨大、制度设计之复杂、牵连法律关系之广泛，我国法律一直给予融资租赁以特 殊对待。融资租赁制度集融资与融物、贸易与技术服务于一体，已经成为我国现代服务业的新兴领域和 重要组成部分。融资租赁法律关系中包括三方当事人，租赁物由承租人选择，出租人不得擅 自改变与 承租人相关的一切买卖条款。融资租赁规范散见在会计法、合同法、税法、物权法、银行法、公司法以及 信托法等多个法律领域，横跨国内国际两个空问。也正因为此，《中华人民共和国合同法》(以下简称 《合同法》)把融资租赁当成有名合同的一种给予特别调整，人们也将融资租赁与其他交易形式区分并 给予特殊考量。 面对融资租赁纠纷的大量出现，我国融资租赁立法和解释工作却停滞不前。我国第十届全国人民 代表大会常务委员会曾将融资租赁立法列入规划，起草小组早于2004年 10月便拿出融资租赁法纲要， 2005年4月底即制定出融资租赁法草案的第一次征求意见稿，后又征求若干次意见，但最终不了了 [1](P．4) ，‘．r o 具体到融资租赁中的破产法处理，在市场经济条件下，企业破产退出是优胜劣汰的结果，融资租赁 也概莫能外。不过，我国法律法规在处理融资租赁中的破产方面捉襟见肘。既考虑到融资租赁的特殊 之处，又能推动难产的立法与司法解释工作，还要平衡承租人与出租人的利益，就需要变换一种思路，回 到起点，重新思考融资租赁的本质 。 本文正是从融资租赁的性质入手，提出与 目前中国所采取的形式主义立法迥异的实质主义立法，以 作者简介 ：张钦昱，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业博士研究生。 ① 《商务部关于 “十二五”期间促进融资租赁业发展的指导意见》(商服贸发[2011】487号)。 ② 比如2000年，中国华阳金融租赁有限责任公司的破产[(2OO6)一中民破字第8433号]。早在2004年，在被批准的16家金 融租赁公司中，已有4家宣布破产或被特别清算。参见史燕平：《融资租赁及其宏观经济效应》，对外经济贸易大学出版社2004年2 月版，第207页。 政 法 论 坛 2013往 希望为我国实践中处理相关问题提供崭新路径，并为我国融资租赁法律制度的完善提供理论支撑。④ 一 、 融资租赁的法律性质 融资租赁的性质有分期付款买卖说、货币借贷契约说、无名契约说等。②其中，形式主义与实质主 义学说对融资租赁协议和租赁物在破产中的处理影响较大，因此本文着重介绍融资租赁的形式主义与 实质主义学说。 (一)形式主义 形式主义认为应该依照形式和表象认定融资租赁。如果出租人和承租人约定一笔交易为融资租赁 且具有融资租赁的表面特征，该交易从法律上即被认定为融资租赁交易。至于何为融资租赁的表面特 征，一般而言，融资租赁交易都包括出卖人、出租人和承租人三方当事人，并涉及到融资租赁协议与供货 协议两份协议 。 依据形式主义，融资租赁是指包含以下特征的租赁：承租人指定租赁物并选择供货人，并不主要依 赖出租人的技能和判断；出租人不选择、制造或提供租赁物；出租人为租赁 目的而取得租赁物的所