行政立法不作为研究.docVIP

???? 行政立法不作为研究 于立深 【学科分类】行政法学【出处】《法制与社会发展》2011年2期【摘要】所谓行政立法不作为，是指特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽到合理的立法责任，在合适时间以合适的方式或者程序，展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为危及了公民、法人或者其他组织的权益以及社会公共利益，行政立法机关因此应该承担相应的法律责任。在控制行政立法不作为上，应该强化授权行政立法规则的完善以及妥当地处理好立法裁量权的使用，并加强行政自制、各级人民代表大会常务委员会和社会公众对立法不作为的监督。【关键词】行政立法；不作为；裁量权；法律控制【写作年份】2011年 【正文】???? 　　近20余年来，我国由于行政立法不作为导致的法律纠纷和社会争议频仍。1988年通过的《野生动物保护法》规定省、自治区、直辖市人民政府应为保护“重点保护野生动物”致使农作物等损失的，制定补偿办法。从1998至2010年，陆续有云南、陕西、西藏、吉林、北京、甘肃等6个省级人民政府通过了“(重点)保护陆生野生动物造成人身财产损害(暂行)补偿办法”。然而，其他25个省一级政府并没有依据上位法制定相应的地方政府规章，导致野生动物所致人身或财产损害补偿“无法可依”；{1}1997年制订的《公路法》历经1999年和2004年两次修订，其第36条规定：关于公路养路费(资金)或者燃油附加费的征收，“具体实施办法和步骤由国务院规定，”但迄今为止，国务院一直未有相应的行政立法，以至于很多人对养路费征收的合法性产生了怀疑。{2}在2003年3月，南京市美亭化工厂厂长杨春庭起诉南京市江宁区人民政府未依据《南京市房屋拆迁管理办法》及时废止《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，造成拆迁损失惨重的首例立法不作为行政诉讼案件；{3}2004年11月21日“包头空难”发生后，罹难者家属认为根据1993年国务院第132号令《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》进行理赔，显失公正；国家民航总局没有依据1996年通过的《民用航空法》第128条“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行”的规定及时制定立法，是立法不作为。但是，罹难者家属于2005年状告民航总局立法不作为的起诉先后被一审二审法院以“不属于行政诉讼的受案范围”不予或驳回受理。{4}在2009年12月，又有多名北京大学学者提议全国人民代表大会常务委员会审查《城市房屋拆迁管理条例》中存在的“与上位法冲突”的问题。 　　行政立法作为政府进行资源配置和调整权利义务关系的一种常规制度形式，在功能上具有维护秩序、分配利益、激励行为、解决冲突、控制权力自治的作用。{5}行政立法不作为将直接影响公民、法人和其他组织的权利和利益，影响国家利益和公共利益。本文通过法律文本分析与立法实务分析，并结合域外行政立法不作为的研究成果，逐一探讨行政立法不作为的涵义、构成要件、外在表现形式及其与立法裁量权的关系、立法不作为产生的原因和法律控制机制等问题。 　　一、行政立法不作为的构成要件 　　与“行政立法不作为”相关的两个概念是“立法不作为”和“行政不作为”。“立法不作为”在美国叫“立法怠慢”(legislative inaction)，{6}在德国和我国台湾叫“立法怠惰”。立法不作为，是指立法者存在立法义务，但在何时制定法律、如何运用裁量权形成法律时有所不为，并且这种不作为严重影响了公民、法人或者其他组织的权利义务关系，甚至妨碍了宪政秩序。行政不作为，系指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织及其执法人员具有法定的作为义务，在具有作为能力的前提下，对所负行政实体行为或行政程序行为不予以履行的行为，也就是在实体、程序、内容或者形式上的逾期不作为。 　　行政不作为的形态既包括具体行政行为中的不作为，也包括行政立法中的不作为。行政立法不作为兼具了立法不作为和行政不作为的双重特点，它是指特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽到合理的立法责任，在合适时间以合适的方式或者程序，展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为是立法主体放弃行政责任和立法责任的表现。从学理上看，行政立法不作为包括三个构成要件：(1)行政立法机关有立法责任的存在；(2)行政立法机关具有立法的能力；(3)行政立法机关无为或者消极作为。 　　(一)行政立法机关立法责任的存在 　　据统计，从1979年到2010年3月，我国现行有效的行政法规690多件、地方性法规8800多件。从1987年建立法规规章备案制度到2009年8月底，国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章26308件。{7}这表明，面对社会管制的需求，行政立法正在填充“立法饥饿”的空缺。判断行政立法的有效性和行政立法责任，应该从授权立法主体和被授权立法主体之