第七章 法的渊源、形式与效力.pptVIP

第七章 法的渊源、形式与效力 第七章  法的渊源、形式与效力 第一节 法的渊源 一、概念 （一）含义 渊源：“水积为渊，水之所出为源。” 法的来源，又称为法律渊源、法源。 （二）对法的渊源的不同认识 （三）我们的观点 应当从司法角度理解法律渊源，即法官、执法者发现法律之处。 二、法的渊源的种类 1、习惯法 习惯是自发形成的。 习惯法是经过国家认可的、对他人有影响力的习惯，具有法的效力并由公共权力保证实施和实现。 法产生和发展的早期，法的渊源大多表现为习惯法，现在日益成为制定法的补充形式。 2、判例法 判例是法院对于诉讼案件所作判决之成例，并对以后审理类似案件具有普遍约束力。 在英美法系国家中，判例是一种重要的法源，大陆法系在理论上则否认判例可以作为法的渊源。 在当代中国，判例不是法的渊源，但对于司法和执法工作具有重要参考价值。 3、制定法 从广义上说，制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性文件。 4、学说和法理 学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。 5、宗教教义 从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。 当一个国家的人对宗教普遍的信仰，宗教教条便会成为法律规则的基本内容。 （二）现实角度 法的正式渊源是国家立法确定的具有法律效力的法的渊源。 法的非正式渊源是虽然未经国家法律确认具有法律效力，但是对法律实践具有一定实际影响的法的渊源。 三、法的渊源的演进 （一）中国法的渊源的演进 （二）西方法的渊源的演进 （三）历史发展的总趋势 1、习惯法为主体 制定法为主体 2、多元、凌乱 单一、确定 第二节 法的形式 一、概述 （一）涵义：指法的具体的外部表现形态。即法由何种国家机关制定和认可，具有何种表现形式和效力等级。 （二）法律渊源与法律形式 1、法的形式渊源等同于法的形式。 2、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法的形式主要是指法的具体外在表现形式； 3、法的渊源是法的前身，法律渊源有可能形成法律；而法律形式是已然的法，在很大程度上是法律渊源发展的结果。 二、当代中国法的形式 （一）宪法——根本法 1、内容：基本政治、经济制度等 2、地位 ：效力最高 3、制定修改程序：最严格 （二）法律 1、涵义：狭义说 2、效力：仅次于宪法 3、分类：基本法律、基本法律以外的法律、决定和决议 （三）行政法规 （四）地方性法规 （五）自治法规 （六）行政规章 （七）国际条约 （八）其他 宪法 法律 行政法规 　 省级地方性法规 部门规章 地方性法规 较大的市的地方性法规 　 省级政府规章 地方政府规章 　 较大市的地方政府规章 第三节 法的效力 一、含义 （一） 广义说 狭义说 （二）法的效力与法的实效 二、法的效力的层次和原则 （一）含义；主要影响因素 （二）一般原则 1、宪法至上 2、上位法高于下位法 （三）特殊原则 1、特别法优于一般法 2、新法优于旧法 案例：法的效力层次原则 材料一：2008年河南警方在进行日常检查时发现市民任超奇曾复制下载一部淫秽视频。警方依据1997年公安部发布实施的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》对任超奇做出罚款的处罚决定。 材料二：有人认为警方的处罚决定应当依据2006年全国人大常委会制定通过的《治安管理处罚法》，而不是97年由公安部发布实施的《管理办法》。对此，警方有关人士解释为“既然《治安管理处罚法》对查阅淫秽视频没有明文规定，而《管理办法》中有明文规定，就应依照后者进行管理”。 材料三：《管理办法》第五条 任何单位和个人不得