法律是一种理性对话（上）.docVIP

???? 法律是一种理性对话（上） ???????????????? ????关键词: 理性对话/司法判例/少数意见???????? ????内容提要: 一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？本文认为，在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程，尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调，法院根据实际经验所形成的判例法——尤其是其中少数意见的自由与充分表达，保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。???????????????????????????????????????????? 　一、 引言：法律（应该）是什么？1． 关于法律性质的两种观点法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在现实社会中的运作来看，这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则…都是一项命令。” 纯粹法学派的开创者凯尔森(Hans Kelsen)虽然不尽同意这种说法，而把法律归结为一种规范秩序，但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为，却又和法律的命令说一脉相承。 对“法律 = 无限主权者的命令 + 以惩罚的威胁为后盾”这一流行的主题，现代英国法理学家哈特教授曾表示过异议，并把它喻为和强盗打劫无异。 但哈特所强调的是这种论点所忽略的社会心理要素，即对法律权威的尊重，或者说是从内心自然（而非外部强制）产生的服从，但他并没有说明尊重与服从的基础或根据是什么，因而未能从根本上突破法律的命令说。 显然，强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言，法律都是政治统治的必要手段，而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。无论法律代表着多数人还是少数人的利益，也无论它曾为文明进步作出过多大贡献抑或使多少人为社会发展付出过沉重代价，这都似乎已是不争的事实。在历史上，作为命令的法律，甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在公元前400年，西方雅典的陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己的权利据理力争，但终究无济于事。 和同时代的孔子一样，苏氏也不乏有钱有势的学生，纷纷劝其老师允许他们买通狱卒，让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他义无返顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的毒鸩。 在法律的命令面前，似乎就连理性也只有选择服从。然而，如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的长河中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。 它是一种“对话”（Dialogue），乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”(Rational)对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。通过理性说服与辩论，具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协，并使之成为法律条文；在法律获得某种方式的实施之后，对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解，于是又对这项法律的改革进行新一轮的对话。因此，如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令，那么从长远来看，法律又是一个不断的发展与变化过程，而在法治国家内，这是一种主要通过对话而进行的过程。2． 法律作为对话的特征与含义法律的对话过程具有至少3个特征：自由、公开与平等。首先，对话过程的参与者具有平等的地位和发言权。这是任何交流过程之所以成为“对话”的前提条件，也是对话区别于命令的首要标准；否则，如果双方地位不平等，那么他们之间的交流过程就必然导致一方压倒并支配另一方，从而成了命令而不是对话。其次，与此相关，这种对话是自由的，也就是所有愿意参与对话的公民（至少那些利益可能会受到影响的人）都有权利参与，且持各种意见的人可以畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的观点并以合法手段争取自己的利益，而不用畏惧自由表达会给自己带来任何不利后果；任何不自由的对话——如果还能被称为“对话”的话——都至多是一种残缺的对话，都不可能完全符合对话的理性精神。最后，和私人对话不同，关于法律的对话是公开的，因为它潜在地涉及到社会中所