对未出生者之保护.docVIP

【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2645 【分类】民法学说与判例研究（4） 【标题】对未出生者之保护 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（4） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】255—277 【正文】 　　　　　　　　　一、绪说 50年代以来，在德、美、英等国陆续发生若干史无前例之诉讼案件，原告主张其于出生前遭受不法侵害（prenatal injury）， 而向加害人（尤其是自己之生父），请求损害赔偿。此类案件在国际法学界甚受重视，引起热烈讨论，殊值注意。 （注： 关于出生前侵害之医学背景（medical background），Report on Injuries to Unborn Children,The Law Commission, No. 60, (1974) Cmnd. 5709. para 18-31 论述甚详，可供参考（本书以下简称Report）。）。 人于出生前，遭受不法侵害，其形态繁杂，归纳言之，可得四类： 1.侵害主体。有为被害人之父母，有为其他第三人。 2.侵害事由。其主要者有：输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。 3.侵害行为发生时间。有于被害人受胎前即已存在，有于受胎同时发生，惟通常以受胎后遭受侵害，最为常见。 4.侵害结果。被害者之身体健康受损者有之，残障者亦有 ──────255页────── 之。 出生前之侵害，自古有之，最近所以倍受关切，其主要原因有三：（1）工业社会之意外事故，层出不穷，胎儿虽在母体之内， 遭受侵害之机会较前大增。（2）医学进步， 有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系。（3）以前，“生命” 被认为是上天或父母之赐予，纵有残障，亦属命中注定，无可奈何。今者，社会价值观念丕变，强调生育是一个具有责任之行为，父母亦须负责。昔日可以逆来顺受者，如今则须有适当之救济。（注：参阅G. Tedeschi, On　Tort　LiabilityFor "Wrongful Life" (1966), Ⅱ s. L. R513． 本文系登载于《以色列法律评论》，承吴东升君于哈佛大学法学院代为影印，谨致谢意。） 出生前之侵害，基本上是一个侵权行为损害赔偿之问题，在实务上甚具重要性。 数年前发生孕妇服用一种名叫“沙利窦迈度”（Thalidomide）之镇静剂，产生畸形胎儿之事件，受害者遍及全球，最称显著。（注： 关于 “沙利窦迈度” 镇静剂所涉及之药物制造问题， 请参阅Henning Sjostrom and Robert Nilsson,Thalidomide and the　Power of the Drug Campanines, Penguin Special,　Penguin　BooksLtd.(1972)；李圣隆：《沙利窦迈度药物公害国际求偿案件始末记要》（自刊本）。）又此项问题亦与亲属制度具有密切关系，其涉及要点有二：（1）父、母之侵害行为于何种情形，成立侵权行为。（2）父母对损害之发生或扩大与有过失，或与加害人订有免责条款时，被害人应否承担？由是观之，此项问题之研究在法理亦深饶趣味，特征引各判例学说，撰述本文，试作综合分析检讨，以供参考。 ──────256页────── 　　　　　　二、侵权行为之成立 （一）概说 出生前之侵害，在何种情形得成立侵权行为，各国侵权行为法体例不同，处理方法未尽一致。以下拟依序介绍德、美、英三国之判例、学说及立法例。美国继受英国法，属于同一法系，依比较法研究之成例，通常系后于英国法讨论，本文所以先行讨论美国法，乃是因为关于此项特殊问题，美国法上案例较多，向有争论，对最近英国法制之发展，反而产生重大影响。 （二）比较法上之观察 1.德国法 关于出生前侵害之损害赔偿，在50年代以前，德国实务上尚乏其例，学者论著亦少。据Stoll氏之说明， 此乃系由于因故意或过失不法侵害孕妇，致胎儿于出生后受有损害者，应负赔偿责任，事属当然，“无待详论”。（注：Stoll,　Zur Deliktshaftung　für　vorgeburtlicheGesundheitssch＠①den, Festschrift für Nipperdey Ⅰ (1965), S. 751f.）50年代发生争论之案例， 具有二项特色：①加害者为被害人之生父；②侵害行为发生时，被害人尚未受胎。依德国民法第1 条规定：“人之权利能力，始于出生。”关于胎儿之权利能力未设相当于“台湾现行民法”第7条之明文，因此胎儿是否具有权利能力（Rechtsf＠①higkeit）、被 ──────