法律的概念与法律规则.docVIP

法律的概念与模式 在了解法的概念之前，我们首先要了解法律的词源和词意。汉字“法”的古体为“縣”。据我国第一部字书《说文解字》解释：“縣，刑也。平之如水，从水；縤，所以触不直者去之，从去。”縤是一种神兽，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触。”%这说明：第一，在中国古代，法与刑是通用的；第二，法从古代起就有公平的象征意义；第三，古代法具有神明裁判的特点。汉字“律”，据《说文解字》解释，“律，均布也”。“均布”是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。从《尔雅·释诂》中可以了解到，在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“法亦律也，故谓之为律”。把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本输入。在西文中，除英语中的 law 同汉语中的“法律”对应外，欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。比如拉丁文的 Jus和lex，法文中的 droit和 loi，德文中的 recht和 gesetz，意大利语中的 diritto 和legge，西班牙语中的 derecho和 ley，等等。值得注意和思考的是：第一，西文中的 Jus、droit、recht等词既表示“法”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味的抽象含义。第二，lex等词通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强。第三，可以认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。这也就是“自然法”与“实在法”对立的法哲学概括。在我国当代法学理论上，法律有广狭两层含义，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，统称为法律，即有时作广义解，有时作狭义解。另外，我国也有一些学者认为需要从“自然法”观念出发来区分“法”与“法律”，这里的“法”是指高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准；而“法律”只是国家机关制定的法律规范。在我国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义，一是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性法律文件，一是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。二、非马克思主义的法的定义关于法的定义可以分为两大类，一是非马克思主义的，一是马克思主义的。从总体上看，虽然非马克思主义法学关于法本质的理论也包含着富有启迪性的见解，但它们都不是真正科学的和比较完备的理论。非马克思主义者对法所作的定义大致有三个角度，即法的本体、法的本源以及法的作用。第一，从法的本体下定义，着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么。在这方面比较有代表性的定义有：（1）规则说，认为法即规则。例如我国古代思想家管仲说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”%我国清末法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表。”现代西方法学中的法律实证主义者更明确地把法定义为一个社会为了决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。（2）命令说，认为法是国家的命令，主权者的命令。（3）判决说，认为法即判决。例如美国法学家格雷说，法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。第二，从法的本源下定义，着重说明法的基础或法自何出。在这方面，比较有代表性的定义有：（1）神意论，认为法即神意。古代社会的“君权神授”理论所包含的法观念几乎都主张法自神出，法是神（上帝、先知）为人类规定的行为标准。现代社会神学的自然法学家仍然主张法是上帝的意志。（2）理性论，认为法是理性。例如古罗马思想家西赛罗说：“法就是最高的理性，并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。”%（3）公意论，认为法是公共意志或共同意志。例如卢梭说，法是公意的宣告。（4）权力说，认为法即权力的表现或派生物。例如中国古代商鞅说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”美国法人类学家霍贝尔说：“法是这样一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人或团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。”’第三，从法的作用下定义，着重说明法的工具性。在这方面较有代表性的定义有：（1）正义论，认为法是正义的工具。例如亚里士多德说：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”(古罗马法学家赛尔苏斯说：“法是善