商标被驳回的救济方案.docVIP

. . . . 陇海燃气商标申请救济方案 申请商标与引证商标 申请商标 引证商标 实体诉讼角度 一般商标局阶段的实质审查，都会将文字、图形、组合商标的文字、图案部分进行分别审查，商标局将他们认为具有相似的部分摘出与引证商标的相似部分进行比对再判断相似的部分是否为商标的显著部分。往往导致一部分近似，整体被驳回的情况，其考量整体外观与显著识别部分的因素并不多。 因此，阐述二者商标近似部分是不近似的做法显然是行不通的，正确的思路是证明商标局将申请商标与引证商标摘出对比的部分不是商标的显著部分而是修饰部分（点缀功能，非识别功能）、非显著识别部分（通常占整体面积较小）之理由进行阐述，弱化近似部分在商标整体的存在感，强化其它不近视部分的最大识别功能，实现商标整体进行区分的效果。 近似部分是否为显著部分的判断方式主要有三种： 1.面积。我所以往的办案实例，商标近似部分面积占比在15%以下往往不会认定为显著部分。 2.位置。不在商标中心主体区域主要起装饰、背景作用在而在商标中显著性较弱，面积较小的话不应认定为显著部分。 3.作用。将引证商标近似部分去掉，是否会影响商标的整体表达，影响大的为显著部分，影响小的为非显著部分。 结论：根据上述对显著部分的判断分析 1.申请商标与引证商标 ； 申请商标与引证商标的近似（相同）部分面积均占商标整体较大比例，且处明显位置并非装饰修饰部分，将其取出后直接影响商标整体意思表达。因此该部分为商标的显著部分，上诉败诉可能性极大。 2.申请商标引证商标，就引证商标而言相似部分的占比为整体商标的小部分，位置位于商标边侧起装饰作用，去掉该标志后不改变商标的整体意思，因此是否是显著部分具有争议，在实体中具有可诉性。可补充新证据，证明商标创意新颖，独特，具有较强显著性。可出具商标设计合同、商标设计创意草案、商标创意说明等加盖设计公司公章以达到证明商标具有独创性显著性的目的。因此该申请商标在实体上具有一定的可诉性。然而调查发现申请商标与引证商标主体国美电器有限公司的另一注册商标 \o 点击查看商标极其相似，即使胜诉撤销商标局的决定意义也不大。 因此上诉不能直接达到正常使用商标的目的，但是可以为其它途径创造机会。 非诉角度。 （一）情势变更 今年来在商评委评审案件行政诉讼中，因因情势变更导致商标评审委员会败诉的原因占比显著且增长明显，由2016年的8%增长到2017年的28.4%，所以情势变更的策略是必须要考虑的。 情势变更要有以下种情形： 在申请商标申请注册之前，引证商标已经处于连续三年不使用可以向商标评审委员会提起撤销程序或者无效宣告程序。 引证商标处于异议程序的。 引证商标处于变更、续展、转让程序的 引证商标注册人已死亡或终止一年以上的且未办理商标移转手续的，任何人可以向商标局申请将该商标注销。 统计显示，情势变更主要发生在商标驳回复审案件的行政诉讼中。具体情况为，在行政诉讼程序中引证商标权利状态确定失效，人民法院根据新产生的事实认定申请商标注册的在先权利障碍消除，可以获得注册，从而撤销商评委决定。 在上诉的过程中马上启动对引证商标的撤销、无效宣告、异议等程序，造成审判中的情势变更。通过我所针对引证商标注册人张之伟初步背景调查获取了其准确的身份信息与联系方式，并初步决定以张之伟的注册商标已经处于连续三年不使用向商标评审委员会提起撤销程序或者无效宣告程序。通过我所与商标评审委员会专员联系迅速立案并传达告知张之伟对其施压，并借此与其取得联系通过转让、签订商标共存协议等方式，不仅使我方可正当使用商标而且可造成诉讼中的情势变更导致商标评审委员会的决议被撤销。需要注意的是法院为追求诉讼效率遇到情势变更的情况可能不会暂缓审理案件，因此该方案真正能发挥作用应是向最高人民法院提起的再审阶段。 案例支持： 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2018）最高法行再155号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海韩束化妆品有限公司。住所地：上海市嘉定区胜辛南路***号*幢****室。 法定代表人：吕义雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：程玲，北京市集佳律师事务所上海分所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。 法定代表人：赵刚，该委员会主任。 委托诉讼代理人：王曌伟，该委员会审查员。 再审申请人上海韩束化妆品有限公司（以下简称韩束公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回