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对刑法不作为的几点探讨 摘要 现代刑法理论一个比较普遍的观点就是不作为是危害行为的基本表现形式。该文首先分析了国内外有关于不作为的概念，分析了既往概念的不足，对刑法中不作为的概念再次做了界定。随后，文章通过从犯罪本质特征、权利义务关系、行为的主体行为的表现形式等角度对不作为进行分析，论述了不作为的行为性的基本特征；通过分析中外学者对不作为进行理论分类的观点，阐述了将不作为分为纯正不作为和不纯正不作为的支持理由；最后提出成立不作为必须要求行为人负有实施某种积极行为的特定义务这一前提条件，并对特定义务产生根据进行了充分论证，提出了义务的产生主要来源于法律明文规定的义务、职务或者业务要求的义务等几种具体的情况。 关键词：刑法；不作为；行为性特定义务 目 录 TOC \o 1-3 \h \z \u 一、关于不作为概念的探讨 2 （一）既有概念回顾 2 （二）既有概念界定存在的不足 3 （三）对刑法中不作为的概念再界定 4 二、刑法中关于不作为的基本特征——行为性的探讨 4 （一）从犯罪的本质特征与法律特征分析 4 （二）从行为的主体性分析 5 （三）从行为的表现形式分析 6 三、关于不作为特定义务产生的根据 6 （一）对作为义务的性质、特征的分析（这部分可单列标题） 6 1.作为是一种法律义务，而不是单纯的道德义务。（去掉。） 6 2.该义务必须与刑事法律后果相联系 7 3.义务的内容是实施特定的积极行为 7 （二）作为义务的产生依据 7 1.法律明文规定的义务 7 2.职务或者业务要求的义务 8 3.法律行为(如合同行为、自愿接受行为)引起的义务 8 4.先行行为引起的义务 8 参考文献 8 一、关于不作为概念的探讨 （一）既有概念回顾 在我国当前的刑法规定中，对不作为概念没有十分明确的阐述，但是法学家对此已经有了深入的研究，具体如下： 1、首先大多数法学家都认为，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，行为人负有的义务是实施特定积极行为的法律性质的义务。2、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。3、不作为是指对结果的意志上的不阻碍。不作为，是行为人在自己的意思之下，消极地有所不为。4、所谓不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。5、所谓不作为，是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为，即应该做且能够做而未做的情况。6、不作为是犯罪人有义务履行某种行为，而消极地不去履行+赵国华：内蒙古自治区人民检察院公诉处助理检察员自己应当履行义务之行为。7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。8、所谓不作为，是指行为人消极地不履行某种义务而造成危害社会的结果的行为，即当为而不为。9、不作为是指消极地不履行所负有的法律义务，构成犯罪客观要件的行为。10、刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。 上述对不作为的概念界定较多，各理论之间也略有不同，但是有一个通性特征就是不作为就是义务人该履行的义务而未履行的一种具体形式。将不作为同特定义务紧密联系起来，这无疑是正确的。但同时，这些定义也或多或少存在一些不足。笔者认为不足之处主要可归纳为以下几个方面：（删去） （二）既有概念界定存在的不足 首先是既往的研究中，对义务的性质界定不明确。义务从性质上可分为法律义务、道德义务。不作为中的义务，首先、应是一种法律义务；其次、它应是实施某种积极行为的法律义务；它还应是实施特定积极行为的法律义务。以上定义中对义务的界定并不准确，有的称“特定义务”，有的称“应当履行的义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为“义务”，使不作为的界限模糊，缺乏确定性，导致扩大行为人义务范围。 其次是既往的研究忽略了义务人是否有能力去履行义务。法律不强人所难，法律规范和法秩序只要求能够履行义务的人履行义务，不强求任何人履行不可能履行的事项，不能命令人们实施不可能实施的行为。至于行为人能否履行义务，应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行判断。负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但不应将这一义务与不作为本身等同，忽视行为人履行义务的实际能力，否则在实践中容易导致打击面过大。 第三是既往的分析没有界定不作为是刑法保护的社会利益的侵害行为。不作为是危害行为的基本表现形式之一，这是不作为的基本性质，而上述许多定义都忽略了这一点，没有注意到不作为在刑法上的特定内涵，使刑法上的不作为与一般的不作为界限不明。 （三）对刑法中不作为的概念再界